여전히 위력을 과시하고 있는 ‘조선관습법’이라는 괴물ㆍ신화 허물기

1906년부터 1945년까지 일본인이 일본어로 기록한 ‘조선관습법’은 『관습조사보고서』, 『민사관습회답휘집』, 『조선고등법원판결록』 등 호적 관련 법령에 흩어져 수록되어 있다. 그런데 놀랍게도 해방 이후 지금까지도 대한민국의 사법부는 이 기록을 금과옥조로 간주하여 재판의 준거로 사용하고 있다. 즉, 식민지에서 독립한 지 80여 년이 경과한 현재에도 한국의 대법원은 친족·상속 분야와 물권, 종중 분야에서 수시로 이러저러한 것이 조선의 관습법임을 인정하고 그에 따라 민사분쟁을 처리하고 있다.

일제강점기에는 친족·상속 분야와 물권 분야에만 관습법을 적용한다고 규정(조선민사령)하였지만, 1960년에 시행된 대한민국의 제정민법은 분야를 한정하지 않고 성문법이 없을 경우 2차적 법원(法源)으로 관습법을 적용하게 하여 관습법이 적용될 수 있는 영역이 획기적으로 확장되었다. 심지어 관습법의 인정과 적용 여부가 헌법재판소에서 문제되는 상황에까지 이르렀다. 그야말로 ‘관습법 신화’가 전개되고 있다고 말할 수 있다. 그 외에도 수많은 쟁점에 대하여 대법원을 비롯한 각급법원과 행정부서는 대체로 통감부시기와 일제강점기에 조선총독부 산하 각급법원이 선언하고 행정기구가 기록한 조선관습법을 거의 그대로 현재에도 재판의 준거로 삼고 있다.

이 책은 모두 3부로 구성되어 있는데, 제1부는 친족·상속 분야에서, 제2부는 물권 분야에서 각각 3개의 쟁점을 선별하여 그 조작성을 논증한다. 제3부는 일제강점기에 일본인 법률가·사법관·행정관들이 조작한 이른바 조선관습법의 성격을 영국이 아프리카 지역에서 생성한 아프리카 관습법에 관한 학술적 논의를 거울삼아 총괄적으로 논평한 후, 조선 후기와 구한말 최말단 지방관의 사송(詞訟) 기록을 실증적으로 검토하여 사송의 존재 형태를 제시한다.