헌법 제37조 제2항은 기본권 제한의 방법적 한계로, ‘법률로써’를 정하고 있다. 과잉금지원칙과 본질침해금지원칙은 내용상의 한계를 구성한다. 그러므로 특정 기본권 제한에 관해 헌법 제37조 제2항의 심사를 한다는 것은 위 3 가지 심사를 하는 것이다.
그런데, 이 책의 구성상 ‘법률로써’의 문제, 즉 법치주의의 문제를 특정 기본권 침해 여부 문제와 따로 서술한 경우들이 있다. 침해 여부가 문제되는 기본권이 수 개인 경우 묶어서 다루었다고 생각하면 좋겠다.
이 책에서 본질침해금지원칙을 다루지 않은 경우가 많다. 헌재가 따로 다루지 않는 실무를 감안하고(이론상으로는 판단누락이라 할 수 있다), 매번 형식적인 말을 반복하기가 번잡하였기 때문이다. 답안을 작성하는 경우라면 간단히라도 언급하면 좋을 것이다. 최소한 유해하지는 않다.
또, 헌재 판례를 따르면 세상 삼라만상의 헌법 문제는 적법절차의 문제다. 적법절차는 절차와 내용을 모두 통제하는 원리이기 때문이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876-878). 헌재는 적법절차를 이렇게 정의해 두고도 실무에 있어서는 이 쟁점을 거의 다루지 않는다. 이 책에도 실무례를 따랐다. 그렇다고 그것이 옳은 것은 아니다. 답안을 작성하는 경우라면 간단히라도 언급하면 좋을 것이다. 최소한 유해하지는 않다.
다만, 평등에 관한 쟁점은 늘 잊지 말고 다루어 주기를 부탁한다. 이 책도 그렇게 하려고 노력하였다. 변호사시험에서는 특별히 이를 다루지 말라는 지시가 없는 한, 무조건 다루겠다는 생각을 가져야 한다.
김학성, 『헌법학원론』, 피앤씨미디어, 2015의 서문을 인용하여 둔다. “2015년 제4회 변호사시험위원을 법무부가 공개하였기에 세부사항은 비밀을 유지해야겠지만, 출제 및 채점에 관여한 교수로서, 헌법공부와 관련하여 학생들에게 몇 가지 조언을 하는 것은 헌법교수의 책무로 여겨졌다. 금번 사례형 문제에서 제한 내지 침해된 기본권은 재판청구권과 평등권이었다. 그런데 채점을 하면서 평등권에 대해 전혀 언급하지 않은 답안지를 다수 보게 되니 당혹감을 감추기 어려웠다. 평등권은 다른 기본권과 별개로 거의 언제나 병렬적으로 제한 및 침해유무를 검토해야 하기 때문이다. 이러한 점은 교수님들이 기본권 경합 강의에서 분명 여러 번 강조했을 것이므로 평등권에 대한 논의를 빠뜨린 것은 중대한 실수라 할 수 있다.”
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[ 저자서문 ]
필자의 『憲法記事』의 자매서로 이 책을 낸다. 앞의 책은 어느 정도 이론적이고, 이 책은 그 이론들이 구체적인 사건에서 어떻게 작동하는가를 보여준다. 이 책은『憲法記事』를 이해하는데 도움을 줄 것이다. 반대로 이 책의 서술을 이해하는데, 『憲法記事』가 도움을 줄 것이다.
