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법률검토의 방법
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법률검토의 방법

  • 장준혁
  • |
  • 정독
  • |
  • 2022-03-20 출간
  • |
  • 408페이지
  • |
  • 172 X 245 mm
  • |
  • ISBN 9791168580183
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북스크린영상으로 만나보는 한 권의 책 이야기

출판사서평




법률검토(legal research)는 사안(事案)에 적용되는 법을 조사하여 인식하는 작업을 말한다. 법률정보조사라고도 한다.

그 일은 간단하지 않다. 성문법, 판례, 학설, 해외의 입법과 해석론을 참고하여도, 결론과 그에 이르는 논거를 달리하게 되는 경우가 많다. 판례도 문제를 완전히 해결하지 않은 경우가 많고, 그 경우에는 판례에서 법리적 논변을 전개할 자료를 찾고 학설 등으로 보충하는 시도도 해야 한다. 또, 판례는 단편적인 판단례의 집적이므로 큰 학설대립의 틀을 배경으로 하여 판례의 태도와 추이를 이해하려고 해야 한다. 게다가 법은 불변의 것이 아니다. 규율대상의 변화에 적응해야 한다. 가치판단과 법정책이 달라지면서 법이 변화하기도 한다. 법이 어떻게 발달하는지를 알려면, 입법자, 학계, 실무가가 각기 어떻게 기여하고 상호작용하는지를 이해해야 한다.

컴퓨터 프로그램처럼 법률정보조사를 완벽하게 길잡이하기는 불가능할 것이다. 아마도 그런 것은 바람직하지도 않을 것이다. 모든 사람의 생각이 같기란, 또 견해대립을 일거에 해소하기란 불가능에 가깝다. 객관적으로 받아들여질 만한 법률검토의견을 제시할 때에도, 문제가 까다로울수록 다양한 견해가 나뉘게 마련이다. 그래서 자신이 납득한 것, 옳다고 믿는 것, 자신과 견해가 다르지만 참고하는 것 등을 스스로 구별할 수 있고, 구별하여 서술할 수 있는 능력이 요청된다.

법률정보조사의 결과는 법률검토의견서의 형태로 의뢰인에게 제시하게 된다. 이것이 법원에 제출하는 소장, 준비서면, 법원이 작성하는 판결문보다도 기본적인 문건이므로, 법률가로 교육, 훈련받는 자는 법률검토의견서의 작성요령부터 익혀야 한다. 이 틀 내에서 구체적 사안을 놓고 해석론과 그 적용에 따른 결론을 요약하여 제시할 수 있어야 한다.

그런데 법학전문대학원의 교육체제의 도입(2009)과 함께 미국의 “Legal Research” 과목을 본받아 이 과목을 편성하면서 과목명이 “법률정보조사”로 번역되었다. 여기에서 이 과목을 가르치는 취지에 오해의 소지가 생겼다. “정보조사”라는 문구는 사회과학대학에서 가르치는 조사연구방법론을 연상시킨다. 그런데 역사가 오랜 법학은 역사가 짧은 사회과학과 달리 통계분석, 설문조사, 추적관찰 등의 방법을 사용하지 않는다. 결국 남는 것은 데이터베이스 활용법뿐인 것처럼 여겨졌다. 그러나 법령ㆍ판례ㆍ문헌 데이터베이스 활용법은 신입생 오리엔테이션의 일부로 개강 전이나 직후에 몇 시간 따로 모여 숙지, 훈련시키는 것으로 충분하다.

법률정보를 찾는 요령을 배우기에 앞서, 근대법의 기본원칙과 법학방법론의 요체를 이해할 필요가 있다. 데이터베이스를 검색하여 법률정보를 두둑이 찾아 쌓아올리는 것으로는 구체적 사안을 해결하는 답을 얻기 어렵다. 법학방법론에 대한 기초적 이해가 없이는 법률가적 양심 내지 법률가적 사고방식(legal mind)을 내면화할 수 없다. 성문법이 왜 판례에 우선하는지, 성문법이라도 해석에 의하여 실질적으로 변화, 발달하는 것은 어떻게 정당화되는지, 그 한계는 어디인지 등은 충분히 납득하고 이해하면서 법률지식을 연마해야 한다. 관습법이 성문법을 개폐하는지 여부에 대하여 어떤 견해대립이 있는지, 비국가법(非國家法)은 어떤 경우에 어떻게 법적 규율의 근거가 되는지 등의 문제를 고민할 줄 알아야 한다. 이런 문제들에 대하여 생각해 본 일조차 없이, 무작정 성문법이 판례에 우선한다, 판례는 외워야 된다라는 식으로 접근하여 개별 과목에서 판례를 무조건 외우는 식으로는 법률가다운 법률가가 될 수 없다. 대법원이 높으니까 대법원이 한 말을 고스란이 줄줄 외우려고만 하는 법학도는, 권위적이고 권력지향적이거나, 변호사시험에 붙기만 하면 된다는 편의주의, 기회주의적인 발상에 잠긴 채 법학전문대학원에서의 시간을 보내게 될 것이다. 학창시절까지도 권위 있는 유권해석례를 외우는 일로만 밤낮을 보낸 결과, 유연한 사고능력을 결여한 경직된 법률가가 될 것이다. 어떤 해석이 타당한지 진지하게 음미하면서 공부하지 않았으므로, 새로운 문제에 부딪쳐 해석론을 모색할 능력을 갖추기 어렵다. 나아가 그는 마음속으로 ‘억지로 외우라’, ‘억지로 받아들이라’는 명령을 반복한 결과, “이유없는 반항”류의 불만이 마음속에 쌓이거나, 반발심이 일어나지 않도록 스스로 사고능력을 마비시키게 될 수 있다. 이것이 바람직한 일이 아님은 명백하다.

미국 시카고대 법과대학원은 1학년 통년과목(필수)인 Legal Research and Writing(법률검토 및 법률문서작성) 외에 1학년 1학기에 3학점의 Elements of the Law(法學要論) 강의를 필수과목으로 편성하여 법학방법론을 철저히 교육한다. 첫 학기에 법학원론 및 법학방법론 교육을 집중하여, 학부에서 다양한 분야를 전공한 입학생들에게 공통된 기초를 갖추도록 한다. 그래서 법과대학원 재학생 간의 상호작용을 높이고 교수와 학생 간에 수준높은 의견교환을 가능하게 한다. 첫 학기부터 학문적 방법론에 중점을 두어 3년간의 교과과정 전반의 수준을 높이고, 졸업 후 법률심과 법학계에서 법과 법학의 발달을 주도할 수 있는 상층부 인재를 양성하는 취지이다. 학부교육이 고전교육 위주로 편성되고 고전적인 liberal education을 받아야만 법과대학원에 입학하는 전통이 여전히 살아 있는 예일대에서는 법학방법론의 기초를 닦는 일을 학생의 자율에 맡기는 듯하다. 이와 달리 시카고대에서는 고전적 liberal education이 학부과정에서 차지하는 비중이 낮아진 현실을 받아들여 법과대학원 교육과정 내에서 보충하려 하는 것으로 보인다. Elements 강의는 1937년에 Edward Levi 교수에 의하여 창안된 이래 고집스럽게 시행되고 있다. 법학교육의 지속적 하향평준화 경향에 맞서, 예일대의 방식과 시카고대의 방식이 실무지향적이고 보수적인 하버드식과 경쟁하면서 법학 분야의 엘리트교육을 주도하고 있다.

본서는 법학전문대학원 1학년 1학기의 ‘법률정보조사’ 교재로 기획되었다. 한편으로는 시카고대학 법과대학원의 예를 본받고, 다른 한편으로는 독일, 프랑스에서 ‘법학입문을 겸한 민법총칙’, ‘법학입문으로서의 민법입문’, ‘법학입문으로서의 법제사개론’이 강의되는 예를 본받고자 하였다.

이 책은 다음의 내용으로 구성하였다. 먼저, 법학을 처음 공부하는 법학도에게 근대법이 어떻게 형성되었는지와 법의 인식자료, 즉 법원(法源)의 종류를 간략히 설명한다. 그리고 나서 법률의 해석방법과 판사에 의한 흠결보충을 다룬다. 성문법 외의 법원(法源)에 의하게 되는 부분도 설명한다. 특히 판례를 어떻게 읽을지의 문제를 간략히 다룬다. 법의 발달의 원동력도 살펴본다. 이상의 법학원론(法學原論)에서도 배우는 부분이지만, 법률검토의 실제와 관련해서도 의미를 가진다. 이런 기본지식의 바탕 위에서 국내외 법령, 판례 등을 찾아 분석하고 정리하여 구체적 사안의 결론을 끌어내고, 이렇게 검토한 내용을 검토의견서로 제시하는 요령에 관하여 설명한다. 한편, 인공지능(artificial intelligence, AI)의 발달이 법률가의 법률검토작업을 어떻게 바꾸어놓을지도 근래에 자주 이야기되고 있으므로, 이에 관해서도 생각해 본다. 끝으로 법률가의 언어가 가지는 특징에 대하여 간략히 언급한다.

법원론(法源論)과 법학방법론은 전문적 연구의 대상이지만, 이 책에서는 법학을 처음 공부하는 학생의 눈높이에 맞추어 입문 수준에서 서술하고자 하였다. 독자가 느끼는 무게감을 줄이고자, 문헌, 판례의 인용도 최소화하였다. 그러다 보니, 선행 연구에 빚는 부분을 일일이 표시하지 못했다. 이 책이 설명하는 법률문헌, 판례의 인용방법을 저자 스스로 지키지 못한 우를 범한 것 같아 부끄럽다.

이 책이 법률정보조사의 교재로 유용하게 쓰이고, 나아가 법학 공부와 법학전문대학원 진학에 관심을 가진 학부생에게 법학 및 법률직역을 소개하는 역할도 할 수 있다면 더 바랄 것이 없겠다.

끝으로 이 책의 출판을 기꺼이 맡아 주시고 글을 잘 마무리할 수 있도록 격려해 주신 도서출판 정독 김중용 대표님과 수고로운 편집작업을 맡아 주신 심성보 이사님과 김인숙 과장님께 깊이 감사드린다.

2022년 3월
저자 識


목차


제1장 서 론

제2장 근대법(近代法)은 어떻게 만들어졌는가

제3장 법원(法源)

제4장 법률(法律)의 해석(解釋)

제5장 법률(法律)의 흠결(欠缺)의 보충(補充)

제6장 성문법(成文法) 외의 법원(法源)

제7장 법발달(法發達)의 역학(力學)

제8장 법률검토(法律檢討)의 요령(要領)

제9장 인공지능의 도전

제10장 법률가(法律家)의 언어(言語)
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