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건설관련소송 2-제5판
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건설관련소송 2-제5판

  • 이범상
  • |
  • 법률문화원
  • |
  • 2020-03-20 출간
  • |
  • 763페이지
  • |
  • 204 X 277 X 51 mm /2094g
  • |
  • ISBN 9791187396154
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북스크린영상으로 만나보는 한 권의 책 이야기

출판사서평




〈머 리 말〉

머 리 말(제5판)

「건설관련소송실무」라는 이름으로 이 책을 처음 세상에 내놓은 지 15년 여, 제4판을 출간 후 5년 만에 제5판을 발간하게 되었습니다. 처음 책을 쓰면서 부족하지만 연구하는 자세로 5판까지는 내야지 하는 약속을 스스로에게 하였습니다. 5판을 내게 되어 스스로의 약속은 지켰으나, 아직도 많이 부족하다는 것을 느낍니다.
처음 책을 쓸 때에는 부족한 점이 많아 제 의견보다는 기존 서적의 이론이나 대법원 판례를 소개하고 해설하는 정도에 그쳤었습니다. 지난 20여 년 동안 건설소송에 전념하다 보니, 아직 대법원이 견해를 나타내지 않았거나 다른 분들이 이론을 정리하지 않았던 부분에도 관심을 갖게 되어, 이 책에서 처음 의견을 개진한 부분도 있습니다. 예를 들면 ‘하수급인의 유치권’, ‘개정 공동주택관리법 제37조의 해석’, ‘위임감정 또는 자기역량고지의무 위반 감정의 효력’ 등을 들 수 있습니다. 이러한 부분에 대하여 건설법학에 관심을 갖으신 분들의 비판을 통하여 이론이 정립되었으면 하는 바람입니다.
이 책의 분량도 처음보다 3배가 넘게 되었습니다. 평소 부지런하지 못하면서도 제5판까지 오면서 그 양과 질이 풍부해진 것은 건설법학분야의 연구 저서 및 논문들을 비롯하여 축적된 대법원 판례에 많은 도움을 받았기 때문입니다.
특별히 제가 끊임없이 연구 정진 할 수 있는 원동력이 되어준 한국건설법학회와 광운대학교 건설법무대학원에 이 자릴 빌어 감사의 뜻을 표합니다.
2015년 한국건설법학회 창립 무렵부터 약 4년 동안 세미나기획소위원장을 하면서 윤재윤 회장님을 비롯하여 실력을 겸비한 훌륭한 분들의 발표와 토론에 시사를 받아 이 책에 반영함으로써 내용이 풍부해졌습니다. 또한 이 책을 대학원생들의 교재로 사용하였기 때문에 법령의 변경과 새로운 판례를 따라가지 못하는 책으로 강의를 한다는 것이 항상 미안하여 계속 개정작업을 하지 않을 수 없었습니다.
개정판을 쓸 때마다 개정된 법령과 새로운 판례를 반영하였으나, 이번에는 그 이외에도 종전 책에서 표현이 어색하였던 부분을 수정하고 사견(私見)을 많이 개진하는 등 전면적으로 손을 보아 제5판은 전면개정판이라고 할 수 있습니다.
그리고 이 책의 분량이 많아 진 것은 전면개정을 하면서 추가된 내용이 많기도 하지만, 대법원 판결의 결론만이 아니라 그 이론 전개 과정을 함께 실었기 때문이기도 합니다. 4판 머리말에서 다시 개정판을 쓰게 될 경우 대법원 판결의 내용을 압축하여 정리하는 작업을 하게 되지 않을까 한다고 하였으나, 이 책에서도 대법원 판결에서 그 결론에 이르는 내용을 그대로 두었습니다. 대법원 판결은 그 이론의 전개 내용이 주옥같아 이를 잘 읽어 볼 필요가 있기 때문입니다.
이 책 출간 당시 시행되지는 않고 있으나 조만간 시행될 예정인 법령을 기준으로 정리하였습니다. 예를 들면 건설산업기본법의 경우, 2019. 11. 26. 법률 제16625호로 개정되어 2020. 11. 27. 시행되는 법률을 기준으로 하였습니다. 판례는 2019년 말까지의 대법원 판례를 가급적 반영하였습니다.
강의 교재가 너무 두꺼워 불편하다고 하는 의견을 고려, 제5판은 제1ㆍ2권으로 나누어 출간합니다. 아무튼 이 책이 건설소송에 관여하시는 분들께 조금이나마 도움이 되기를 바랍니다.

2020. 3.

저 자 씀

[책속으로 이어서]

3. 소극적 손해

가. 일실 영업이익

피해 건물이 영업장일 경우에는 건물의 피해로 인하여 영업이 불가능하였는지 여부, 영업에 방해를 받은 것인지 여부가 전제되어야 한다.
피해 건물의 수리가 가능한 경우 수리로 인하여 건물을 사용할 수 없었다면, 공사 이전의 수입을 입증하여 휴업기간의 일실 영업이익과 종업원에게 지불한 휴업보상금이 손해가 된다. 수리가 가능하고 건물을 사용할 수 있었으나, 영업에 방해를 받아 고객이 감소한 경우에는 수익의 감소를 입증하여 손해로 인정받을 수 있다.
건물이 수선 가능한 정도로 손괴되어 건물의 통상용법에 따른 사용이 불가능하게 되었다면 수선에 소요되는 상당한 기간 중 사용하지 못함으로 인한 손해는 손괴로 인한 통상의 손해라 보아야 하나, 이는 손괴에 대하여 사회통념상 곧바로 수선에 착수할 수 있는 경우를 전제로 하는 것이고, 공사가 진행 중이고 진행과정에 따라 점진적으로 손괴가 계속될 우려가 있어 곧바로 수선에 착수하기 어려운 사정이 있는 경우라면 수선의 착수가 가능한 시점까지 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라고 보아야 한다.
피해 건물을 수리할 수 없어 건물을 철거하고 같은 규모의 건물을 신축하거나 임차하여야 하는 경우에는 원칙적으로 건물을 철거하고 신축하는데 필요한 기간 동안의 일실 영업이익이 손해가 될 것이다.
그런데 대법원은 곧바로 건물을 철거할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우「불법행위로 인하여 영업용 건물이 철거해야 할 정도로 파손된 경우, 철거 및 신축에 소요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간 역시 사회통념상 곧바로 철거에 착수할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 기간으로서 통상의 손해로서의 휴업손해의 배상이 요구되는 기간에 해당한다.」라고 판시하였다.

나. 일실 차임수입

피해 건물을 임대하여 임대수입을 얻고 있었던 경우, 가해 건물의 공사로 인한 건물의 피해로 인하여 임대가 불가능해졌다면 그 차임 상당의 일실수입도 손해에 해당한다. 이 때 손해의 범위는 임차인이 건물에서 퇴거한 때부터 보수공사가 완성될 수 있었던 때까지의 일실차임이 손해로 될 수 있다. 여기서 ‘보수공사가 완성될 수 있었던 때’란 건물주가 보수공사에 착수할 수 있었다고 보이는 합리적인 시기(실제로 보수공사에 착수한 때가 아님)를 기준으로 하여 그때부터 보수공사에 소요되는 기간까지를 말한다고 보아야 한다.
그런데 차임이 손해가 되려면 실제 임차인들이 피해 건물로부터 퇴거하였어야 한다. 공사가 시작되기 오래 전부터 건물의 임대가 이루어지지 않고 있었던 사정이 있다면 반드시 차임 전부가 손해가 되지는 않을 것이다.
또한 피해 건물에 균열이 발생한 경우 그 수리가 어렵지 않고 피해 건물의 소유자가 이를 수리하였다면 계속 임대가 불가능하지는 않았을 것인데, 피해 건물의 소유자가 가해 건물 시공자와의 분쟁으로 수리를 하지 않아 임대를 하지 못한 기간이 길어졌다면, 피해 건물의 소유자가 보수공사에 착수할 수 있었다고 보이는 합리적인 시기부터 보수에 소요되는 기간까지 발생한 일실수익만을 통상의 손해로 보고 그 이후의 일실수익은 특별손해로 보아야 한다.

4. 정신적 손해

건물의 신축공사로 인하여 주변 건물에 균열 등의 피해가 발생하였을 경우에 피해 건물의 소유자는 재산적 손해 이외에 정신적 손해에 대한 위자료를 청구하기도 한다.
이와 같은 위자료 청구에 대하여 대법원의 일반적인 견해는「일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것」이라는 것이다.
위와 같이 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보는 정신적 손해라는 것은 그 피해 건물의 피해정도가 중하지 않은 경우에 피해로 인하여 건물의 가치가 하락하는 등의 재산적 손해에 대한 정신적 고통에 대한 것으로 보아야 한다.
그러나 피해 건물의 피해가 중하여 피해 건물의 소유자가 주거생활에 불안 또는 생명의 위험을 느끼는 등의 정신적인 고통은 재산상의 손해로 인한 정신적 고통이 아니므로 재산상 손해배상에 의하여 회복되는 정신적 고통이라고 볼 수는 없고, 그 자체로 정신적 고통에 의한 통상의 손해로 보아 위자료를 인정하여야 한다.
대법원은 시공자가 피해자의 주택에 인접하여 5층 건물을 신축하면서 지하굴착공사에 따른 인근토지의 지반붕괴에 대비한 예방조치나 공사 중 벽돌 등 낙하물에 대비한 안전망 설치 등을 함이 없이 공사를 강행함으로써 공사장에서 돌이 떨어져 피해자 주택의 유리창이 깨지고, 지하굴착공사로 피해자 주택의 지반이 일부 붕괴되어 담장이 넘어지고 건물벽에 균열이 생겼으며, 또 공사 중인 5층 옥탑이 무너져 그 벽돌 등이 피해자 주택을 덮쳐 기와지붕과 거실 천정 등을 파손한 사안에 대하여,「원고(피해자)로서는 이러한 피고(시공자)의 무법자와 같은 방자한 공사행위로 말미암아 일상생활의 안온상태가 파괴되고 사고에 대한 무방비상태에서 언제 어떠한 손해가 발생할지 모르는 불안에 떨어야 하는 정신적 고통을 입었을 것은 경험칙상 명백한 것이고, 이러한 정신적 고통은 원고가 위 불법공사로 입은 재산상 손해를 전보받는다 하여 치유될 성질의 것이 아니다.」라고 판시하여 정신적 손해를 통상의 손해로 보아 위자료를 인정하였다.
그 이외에 대법원은「건물신축공사로 인하여 공사기간 동안 임차인이 거주하는 피해자 소유의 주택이 2차에 걸쳐 파손되다가 급기야 신축 건물의 5층 옥탑이 무너져내려 그 벽돌이 피해자의 주택을 덮쳐 지붕과 거실, 천정까지 파손되는 사고를 입는 등 계속적인 손해를 입는 상황이었다면 피해자가 거주하지 않고는 있어도 가옥파괴와 세입자의 생명, 신체, 재산침해에 대한 불안으로 인하여 정신적 고통이 있었을 것임은 경험칙상 능히 인정된다.」라고 판시하여 정신적 손해를 인정하였다.
그런데 일반적으로 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보는 것은 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우뿐만 아니라, 완성된 건물에 하자가 발생한 경우 수급인의 도급인에 대한 그 정신적 손해의 배상에 관하여도 같은 법리가 적용된다.
그러나 계약관계에서 하자담보책임 내지 채무불이행책임으로서의 정신적 손해에 대한 위자료와 불법행위로 인한 재산권 침해로 인한 정신적 손해에 대한 위자료를 같은 차원에서 판단하는 것은 문제가 있다고 생각한다. 왜냐하면 일반적으로 불법행위로 인하여 발생하는 손해로 인하여 피해자가 입는 정신적 피해가 도급계약관계에서 수급인의 시공상 잘못으로 도급인이 입는 정신적 손해보다는 크다고 보아야 하기 때문이다. 불법행위로 인하여 발생하는 손해는 피해 건물에 거주하고 있는 상태에서 직접적으로 입는 것이고, 하자담보책임의 경우는 도급계약의 종료 후 완성된 건물에서 발생하는 경우로 서로 차이가 있기 때문이다. 또한 불법행위로 인한 피해가 하자담보책임으로 인한 피해보다 그 정도가 중한 경우가 많다.
따라서 불법행위로 인한 재산권 침해로 인한 위자료 인정기준은 하자담보책임 내지 채무불이행 책임으로서의 위자료 인정기준보다 완화하여야 한다.
한편, 건설소송에서 위자료는 건설사건의 특성상 중요한 기능을 발휘하는 측면이 있어, 손해의 증명이 어려운 부분에서 형평과 정의의 원칙상 손해배상의 조정적 기능을 행하는 것으로, 건설시공의 복잡성과 증거확보의 어려움 등으로 피해자가 충분한 입증을 하지 못하여 재산적 손해배상청구권이 인정되기 어렵거나, 반대로 형식적 증거가 있으나 반증을 제시하지 못하여 가해자가 지나친 손해배상책임을 지게 되는 경우에 위자료 액수의 조정을 통하여 상당 부분 불균형을 해소할 수 있다는 견해가 있다.

5. 과실상계

건물의 시공자가 사전에 피해 건물의 안전진단을 하려고 하였으나 이를 방해하거나 협조하지 않은 경우, 보강공사를 거부한 경우 등 시공자의 피해 방지를 위한 조치에 협조하지 않거나 방해한 경우, 관청으로부터 긴급 보강조치 명령을 받았음에도 건물 소유자의 부도 등으로 적절한 조치를 취하지 못한 경우에는 손해배상액을 산정함에 있어 피해자의 과실로 참작하게 된다.
또한 피해 건물이 원래 시공상의 하자 또는 노후화로 균열이 존재하거나 기울어진 상태였는데 인접한 건축공사로 인하여 균열이 확대되거나, 인접지의 공사로 지반이 약화된 상태에서 그에 대한 별다른 고려 없이 그 공사와 비숫한 시기에 피해 건물이 신축되거나 증축된 경우, 피해 건물이 연약한 지반에 있거나 건물의 기초, 구조가 취약하여 공사의 영향을 크게 받았을 것으로 보이는 경우에는 그러한 사정도 손해배상범위의 제한사유로 참작될 수 있다.


목차


8장 하자관계책임

［1］하자의 인정기준／3

1. 건축물의 하자의 의미／3
2. 하자발생원인／4
3. 하자의 분류／5
가. 개념적 구분／5 나. 보수가능 여부／7
다. 하자의 중요도／7 라. 발생원인／7
마. 시공현상별／8 바. 시설공사별 하자담보책임기간／8
사. 하자현상별／8
4. 미완성ㆍ미시공과 하자의 구별／9
가. 미완성과 하자／9 나. 미완성과 하자의 판단기준／9
다. 미완성과 미시공／10
5. 도급계약서, 설계도면 등에 따른 시공의 경우／10
6. 설계ㆍ시공일괄입찰(Turn-Key Base)방식의 경우／12

［2］각종 법률상 하자담보책임／13

1. 각 법률상 하자담보책임에 관한 규정／13
가. 민 법／13
■제667조(수급인의 담보책임)／13
■제671조(수급인의 담보책임-토지, 건물 등에 대한 특칙)／13
나. 건설산업기본법／13
■제28조(건설공사 수급인 등의 하자담보책임)／13
■건설산업기본법 시행령 제30조(하자담보책임기간)／14
다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률／14
■제9조(담보책임)／14
■제9조의2(담보책임의 존속기간)／15
■집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제5조(담보책임의 존속기간)／15
라. 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13782호로 개정되기 이전의 법률)／15
■제46조(담보책임 및 하자보수 등)／15
■주택법 시행령 제59조(사업주체의 하자보수)／16
마. 공동주택관리법／17
■제36조(하자담보책임)／17
■제37조(하자담보책임)／17
■공동주택관리법 시행령 제36조(담보책임기간)／18
■제37조(하자의 범위)／18
■제38조(하자보수 절차)／19
2. 각 법률의 적용범위／20
가. 민 법／20 나. 건설산업기본법／20
다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률／20
라. 공동주택관리법 및 종전 주택법(2016.1.19. 법률 제13782호로 개정되기
이전 법률)／21
3. 각 법률상 하자담보책임기간의 법적 성격／21
가. 제척기간과 하자발생기간／21 나. 민 법／22
다. 건설산업기본법／23
라. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률／25
마. 종전 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13782호로 개정되기 이전의 법률)／26
바. 공동주택관리법／26
4. 하자발생 시기의 입증책임／28

[3] 하자보수청구권과 손해배상청구권／30

1. 수급인의 하자담보책임／30
가. 하자담보책임의 법적 성격／30
나. 하자담보책임과 입증책임 및 손해배상의 성격／31
다. 확대손해／32
라. 손해배상책임의 제한／32
2. 하자보수청구권／33
3. 하자보수청구권의 행사방법／34
4. 자력하자보수／34
5. 손해배상청구권／35
6. 공사대금의 감액청구／36

[4] 완성된 건물의 하자에 대한 손해배상의 범위／37

1. 하자보수가 가능한 경우／37
2. 하자보수가 불가능한 경우／38
3. 건물을 사용하지 못함으로서 입은 손해39
4. 위 자 료／40
5. 확대손해／41
6. 손해배상액 산정의 기준시기／42
7. 하자판단 기준 도면／42
8. 부가가치세／45
9. 회생 절차 개시와 손해배상청구권／46

[5] 도급인의 지시와 하자담보책임／47

1. 도급인의 지시 또는 제공한 재료에 기인한 하자／47
2. 공사 감리에 대한 고지／48
3. 하자담보책임과 과실상계／49

[6] 공사대금채무와 손해배상청구권의 동시이행／51

1. 손해배상채권과 공사대금채권의 동시이행관계／51
2. 동시이행항변의 범위／52
가. 원 칙／52
나. 이미 기성금을 지급한 기성부분에 발생한 하자와 관련하여／52
다. 확대손해와 관련하여／53
라. 하도급대금 직접지급 의무와 관련하여／53
3. 손해배상청구권과 공사대금채권의 상계／54

[7] 건물의 하자와 계약해제／55

1. 건물이 완공된 경우／55
2. 건물의 공사도중인 경우／56
3. 수분양자의 계약해제／58

[8] 하자담보책임기간과 제척기간 및 소멸시효／59

1. 하자담보책임기간의 법적 성격／59
2. 제척기간과 소멸시효의 관계／60
가. 원 칙／60
나. 종전 집합건물법과 주택법 적용의 경우／61
다. 현행 집합건물법과 공동주택관리법 적용의 경우／62
3. 소멸시효 적용의 경우／63
4. 제척기간 도과 손해배상채권과 상계／64

[9] 하자담보책임의 감면／65

1. 하자담보책임 감면의 특약／65
2. 하자담보책임 감경의 특약과 고지의무／66
3. 결 론／67

[10] 현행 집합건물법과 공동주택관리법상 하자담보책임／68

1. 집합건물과 공동주택의 구별／68
2. 집합건물과 공동주택에 적용되는 법률 개관／69
가. 개 설／69
나. 2005. 5. 26. 시행 집합건물법 및 주택법／69
다. 2013. 6. 19. 시행 집합건물법 및 주택법／70
라. 2016. 8. 12. 시행 공동주택관리법／71
마. 2017. 10. 19. 시행 공동주택관리법／71
3. 현행 집합건물법과 공동주택관리법의 하자담보책임에 관한 규정／72
가. 집합건물법／72
■제9조(담보책임)／72
■제9조의2(담보책임의 존속기간)／72
■부칙〈법률 제11555호, 2012. 12. 18.〉／72
■집합건물법 시행령 제5조(담보책임의 존속기간)／73
나. 공동주택관리법／73
■제36조(하자담보책임)／73
■제37조(하자보수 등)／74
■제38조(하자보수보증금의 예치 및 사용)／74
■부칙〈법률 제14793호, 2017. 4. 18.〉／75
■공동주택관리법 시행령 제36조(담보책임기간)／75
■제37조(하자의 범위)／75
■제38조(하자보수 절차)／76
■부칙〈대통령령 제28350호, 2017. 9. 29.〉／77
다. 집합건물법과 공동주택관리법의 관계／77
4. 현행 집합건물법과 공동주택관리법의 하자담보책임／77
가. 집합건물법／77
나. 공동주택관리법／79
⑴ 공동주택관리법상 하자담보책임 규정의 해석／79
⑵ 공동주택관리법상 하자담보책임 규정상의 문제점／82
⑶ 결 론／85 ⑷ 기타 문제／86
다. 집합건물법과 공동주택관리법의 하자담보책임기간의 법적 성격／86
5. 현행 집합건물법과 공동주택관리법의 적용범위／86
가. 집합건물법／86 나. 공동주택관리법／88
다. 사용검사일(분양일)과 하자발생일 사이에 법령이 개정된 경우／88
6. 현행 집합건물법과 공동주택관리법의 하자담보책임기간／89
가. 하자담보책임기간／89 나. 하자담보책임기간의 기산일／90
7. 집합건물의 양도와 하자담보청구권의 이전／90
8. 잔금 미지급 수분양자의 하자보수청구권／92
9. 분양전환된 임대주택의 하자담보책임／93
10. 하자보수완료확인서／95
■공동주택관리법 시행령 [별표 4]
시설공사별 하자보수책임기간(36조 1항 2호 관련)(2018. 2. 10.시행)／97

[11] 현행 집합건물법ㆍ공동주택관리법상 하자담보책임의 당사자／100

1. 집합건물과 공동주택의 하자보수청구권자／100
가. 집합건물의 하자보수청구권자／100
⑴ 구분소유자／100 ⑵ 관 리 단／100
나. 공동주택의 하자보수청구권자／101
⑴ 입 주 자／101 ⑵ 입주자대표회의／102
⑶ 관리주체／103 ⑷ 관 리 단／103
⑸ 공공임대주택의 임차인 또는 임차인대표회의／105
다. 하자보수 절차／105
2. 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권과 그 청구권자／105
가. 하자보수청구권과 손해배상청구권／105
나. 관리단의 손해배상청구／108
다. 입주자대표회의 등의 손해배상청구／109
라. 손해배상청구권의 소멸시효／110
⑴ 소멸시효기간／110 ⑵ 소멸시효의 기산일／111
⑶ 소멸시효의 중단／111 ⑷ 채권양도 통지의 의미／112
3. 집합건물의 하자담보책임자／113
가. 개 관／113
나. 분 양 자／114
다. 시 공 자／114
라. 신탁회사／116
마. 주택분양보증인／116
4. 공동주택의 하자담보책임자／117
가. 개 관／117
나. 사업주체／117
⑴ 주택법상 사업주체(주택법 제2조 제10호 각 목)／118
⑵ 건축법상 건축주(건축법 제11조)／118
⑶ 증축ㆍ개축ㆍ대수선의 시공자／118
⑷ 리모델링 시공자／118
다. 시 공 자／118
라. 신탁회사／119
마. 주택분양보증인／119
바. 공공임대주택 공급 사업주체／119
5. 분양자ㆍ사업주체의 시공자에 대한 구상청구 또는 손해배상청구／120
가. 시공자에게 직접 책임이 없는 경우／120
나. 시공자에게 직접 책임이 있는 경우／121

[12] 2016. 8. 12.∼2017. 10. 18. 집합건물법과 주택법상 하자담보책임／123

1. 2016. 8. 12. 공동주택관리법의 시행／123
2. 2016. 8. 12.∼2017. 10. 18.의 집합건물법／124
3. 2016. 8. 12.∼2017. 10. 18.의 공동주택관리법의 규정／124
■제36조(하자담보책임)／124
■제37조(하자보수 등)／125
■부칙〈법률 제13474호, 2015. 8. 11.〉／125
■공동주택관리법 시행령 제36조(담보책임기간)／125
■제37조(하자의 범위)／126
■부칙〈대통령령 제28350호, 2017. 9. 29.〉／126
4. 공동주택관리법의 해석／126
가. 하자담보책임의 내용／126 나. 공동주택의 하자보수청구권자／128
다. 공동주택의 하자담보책임자／128

[13] 2013. 6. 19.∼2016. 8. 11. 집합건물법과 주택법상 하자담보책임／129

1. 2013. 6. 19. 집합건물법 및 주택법의 시행／129
2. 주택법의 하자담보책임에 관한 규정／130
■제46조(담보책임 및 하자보수 등)／130
■부칙〈법률 제11555호, 2012. 12. 18.〉제1조(시행일)／130
■주택법 시행령 제59조(사업주체의 하자보수)／130
3. 주택법의 하자담보책임기간의 법적 성격／131
4. 주택법의 적용대상 및 하자담보책임기간의 기산일／132
가. 주택법의 적용대상／132 나. 하자담보책임기간의 기산일／133
5. 주택법의 하자담보책임의 내용 및 당사자／134
가. 하자담보책임의 내용／134
나. 공동주택의 하자보수청구권자／135
⑴ 입 주 자／135 ⑵ 입주자대표회의／136
⑶ 관리주체／136 ⑷ 관 리 단／137
다. 공동주택의 하자담보책임자／137
⑴ 건 축 주／137 ⑵ 시 공 자／137
⑶ 신탁회사／137 ⑷ 주택분양보증인／137
6. 집합건물법과 주택법의 하자담보책임의 관계／138
■주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호 개정되기 이전의 것) [별표 6]
하자보수대상 하자의 범위 및 시설공사별 하자보수책임기간(59조 1항 관련)／141
■주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호 개정되기 이전의 것) [별표 7]
내력구조부의 하자보수대상 하자의 범위 및 하자보수책임기간(59조 1항 관련)／143

[14] 2005. 5. 26.∼2013. 6. 18. 집합건물법ㆍ주택법상 하자담보책임／144

1. 개 설／144
2. 2005. 5. 26. 개정된 집합건물법과 주택법의 규정／145
가. 집합건물법／145
■제9조(담보책임)／145
■부칙 제6조(주택법과의 관계)／145
나. 주 택 법／145
■제46조(담보책임 및 하자보수 등)／145
■부칙〈법률 제7520호, 2005. 5. 26.〉／145
■주택법 시행령／146
■제59조(사업주체의 하자보수)／146
■제62조(내력구조부의 하자보수)／146
다. 위 법률들의 개정 경위／146
3. 주택법 부칙 제3항의 위헌결정／147
가. 위헌제청／147 나. 헌법재판소의 위헌결정／148
4. 집합건물법 및 주택법의 관계／149
가. 적용기준／149 나. 하급심 법원의 해석론／150
다. 대법원 판결／150 라. 내력구조부에 발생한 하자／151

[15] 2005. 5. 25. 이전 집합건물법ㆍ주택법상 하자담보책임／154

1. 개 설／154
2. 2005. 5. 25. 이전의 집합건물법과 주택법의 규정／154
가. 집합건물법／154
■제9조(담보책임)／154
■부칙 제6조(주택법과의 관계)／155
나. 주 택 법／155
■제46조(담보책임 및 하자보수 등)／155
■주택법 시행령／155
■제59조(사업주체의 하자보수)／155
■제62조(내력구조부의 하자보수)／155
3. 주택법 시행령상 하자보수책임기간의 효력에 관한 종전의 논의／155
4. 판 례／156
5. 사 견(私見)／158

[16] 하자분쟁의 조정／160

1. 하자심사ㆍ분쟁조정위원회의 조정／160
2. 하자심사ㆍ분쟁조정위원회의 설치／160
3. 하자심사ㆍ하자분쟁조정위원회의 구성(공동주택관리법 40조)／161
4. 하자심사ㆍ분쟁조정위원회의 회의(공동주택관리법 41조, 42조)／162
5. 하자심사ㆍ분쟁조정위원회에의 조정신청／163
6. 하자심사(공동주택관리법 43조)／164
7. 하자심사ㆍ분쟁조정위원회의 조정(공동주택관리법 44조 내지 47조)／165
8. 하자진단 및 하자감정(공동주택관리법 48조)／166
9. 하자심사ㆍ분쟁조정위원회의 조정 시 하자판단기준／167

[17] 하자보수보증금의 예치 및 사용／168

1. 하자보수보증금의 예치의무／168
2. 하자보수보증금의 금액／170
3. 하자보수보증금의 사용／171
4. 하자보수보증금의 청구／171
5. 하자보수보증금의 지급 범위와 법적 성격／173
가. 공동주택의 경우／173 나. 공동주택 이외의 경우／174
6. 손해배상청구권과 하자보수보증금청구권의 관계／175
가. 구분소유자의 손해배상청구권과 입주자대표회의의 하자보수보증금청구권／175
나. 도급인의 손해배상청구권과 입주자대표회의의 하자보수보증금청구권／176
다. 구분소유자의 손해배상채권과 입주자대표회의의 하자보수보증채권의 부종성／177
7. 하자보수보증금채권의 소멸시효／178
가. 일반원칙／178
나. 2011. 11. 25. 이후 공제조합에 대한 하자보수보증채권／179
다. 하자보수보증보험채권／179
8. 하자보수보증금의 반환／180

[18] 하자보수보증대상 하자／181

1. 하자보수보증대상인 하자／181
2. 사용검사 전의 하자／182
3. 미시공ㆍ변경시공의 문제／183
4. 하자보수보증기간의 중복 적용의 문제／185
5. 주택법 시행령과 보증계약상의 보증기간의 관계／186

[19] 아파트 소음 관련 하자의 문제／187

1. 공동주택의 주변소음과 하자／187
2. 소음과 하자 판단기준／188
가. 소음 관련 법령／188 나. 수인한도 판단기준／189
다. 수인한도 판단방법／190
3. 소음으로 인한 하자에 대한 책임자／191
가. 아파트 분양자／191 나. 아파트 시공자／193
다. 대지조성사업자／193 라. 도로 설치ㆍ관리자／195
4. 도로소음과 유지청구／195
5. 공동주택의 층간소음과 하자／196
가. 층간소음 관련 규정／196
나. 2005. 7. 1. 이전 사업계획승인의 경우／197

[20] 아파트 분양광고와 분양계약해제 및 손해배상／198

1. 문제의 소재／198
2. 계약상 책임／199
가. 분양계약상 책임과 분양계약 내용의 범위／199
나. 분양광고의 법적 성질／200
다. 분양계약에 포함되는 분양광고／201
라. 선시공ㆍ후분양의 경우／203
마. 분양계약상 고지의무／204
바. 계약위반의 효과／205
⑴ 계약해제／205 ⑵ 손해배상／205
3. 불법행위책임／206
가. 분양계약상 불법행위의 태양／206
나. 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률／207
■표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제3조ㆍ제10조ㆍ제11조／207
■표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조／208
다. 허위ㆍ과장광고와 기망행위(적극적 기망행위)／208
⑴ 성립요건／208 ⑵ 허위ㆍ과장광고 관련 사례／209
라. 신의칙상 고지의무 불이행(소극적 기망행위)／210
⑴ 신의칙상 고지의무／210 ⑵ 신의칙상 고지의무 관련 사례／211
마. 불법행위의 효과／212
⑴ 분양자의 기망행위에 의한 계약취소／212
⑵ 동기의 착오에 의한 취소／212 ⑶ 계약취소가 인정되는 경우／213
⑷ 손해배상／214 ⑸ 손해배상채권의 양도／216

9장 공동수급체

[1] 공동수급체의 종류와 법적 성격／217

1. 공동수급체의 종류／217
가. 공동수급체의 의의／217 나. 공동이행방식의 공동수급체／219
다. 분담이행방식의 공동수급체／219 라. 주계약자 관리방식의 공동수급체／219
마. 혼합방식의 공동수급체／220
2. 공동수급체의 법적 성격／221
가. 공동이행방식／221
⑴ 민법상 조합설／221 ⑵ 지분적 조합설／221
⑶ 비법인사단설／222 ⑷ 다수당사자 채권관계설／222
⑸ 사 견(私見)／223
나. 분담이행방식／224
다. 주계약자 관리방식／224

[2] 공동수급체의 공사대금채권／226

1. 공동이행방식의 공사대금의 청구 및 지급／226
가. 공사대금청구 및 지급 방식／226 나. 대법원 판결／227
다. 각 구성원별 공사대금 청구금액의 비율／230
2. 분담이행방식의 공사대금의 청구／231
3. 주계약자 관리방식의 공사대금의 청구／232

[3] 공동수급체의 공사대금채권의 법적 성격과 압류／233

1. 공동수급체 공사대금채권의 법적 성격과 압류와의 관계／233
2. 종전의 대법원 판결／234
가. 압류가 무효라는 대법원 판결／234 나. 압류가 가능하다는 대법원 판결／234
3. 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결／236
가. 사실관계／236 나. 다수의견／237
다. 별개의견／238 라. 전원합의체 판결의 의의／239
4. 전원합의체 판결에 대한 사견(私見)／240
가. 민법 제714조의 해석과 관련하여／240
나. 공동도급계약운용요령 제11조의 의미／242
다. 공동수급체의 운영상의 문제／242
라. 향후 공동수급체 운영 시 대응 방안／243

[4] 공동수급체와 선급금／245

1. 공동수급체의 선급금 지급에 관한 규정／245
■공동계약 운용요령(기획재정부계약예규 제410호) 제11조(대가지급)／245
■지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(행정안전부예규 제90호) 제7장 7(대가의 지급)／245
2. 공동이행방식의 공동수급체의 선급금 정산／246
가. 선급금 반환채무／246 나. 선급금 정산방법／248
다. 선급금과 공동수급체 구성원 사이의 상계／248
3. 분담이행방식과 주계약자 관리방식 공동수급체의 선급금 반환채무／249
4. 연대보증인의 선급금 반환채무／249

[5] 공동수급체와 지체상금／251

1. 공동이행방식의 지체상금／251
2. 분담이행방식의 지체상금／252
3. 주계약자 관리방식의 지체상금／253

[6] 공동수급체의 하자보수책임／254

1. 공동수급체의 의무 개관／254
2. 계약예규 공동계약 운용요령 별첨 공동수급표준협정서상의 구성원의 의무／255
가. 공동이행방식／255 나. 분담이행방식／256
다. 주계약자 관리방식／256
3. 하자보수책임／257
가. 공동이행방식／257 나. 분담이행방식／258
다. 주계약자 관리방식／258
4. 공동수급체의 하자보수보증계약과 하자보수보증인에 대한 대위청구권／259

[7] 공동수급체의 일부 구성원이 체결한 계약의 효력／260

1. 구성원 명의로 계약을 체결하는 경우／260
2. 계약 당사자 확정의 기준／261
3. 구체적 경우 문제의 해결／263
가. 공동수급체의 대표자인 구성원이 계약을 체결한 경우／263
나. 대표자가 아닌 구성원이 계약을 체결한 경우／264

[8] 공동수급체의 하도급계약／265

1. 공동수급체의 권리와 의무／265
2. 하도급 공사대금채무／266
3. 하수급인에 대한 하자보수청구권 등／268
4. 공동수급체의 하도급대금 지급보증계약／268

[9] 공동수급체 구성원 사이의 공동원가분담／270

1. 공동원가분담금채무의 법적 성격／270
가. 공동원가분담금채무의 법적 성격에 관한 논의／270
나. 공동수급표준협정서상의 비용 분담에 관한 규정／272
■공동계약 운용요령(기획재정부계약예규 제410호)
별첨 1 공동수급표준협정서(공동이행방식) 제10조의 2／273
2. 대법원 판결／273
3. 공동원가분담금 산정에 관련된 문제들／274
가. 공동원가분담금의 적정성의 문제／274
나. 대표수급사가 선관주의의무를 위반하여 과도한 비용을 지출한 경우／275
4. 공동원가분담금 채권의 소멸시효／277
5. 공동수급체 구성원의 출자의무 불이행과 이익분배／277
가. 구성원의 출자의무 불이행과 이익분배／277
나. 출자의무와 이익분배의 연계특약／278

[10] 공동수급체의 탈퇴／279

1. 조합원의 탈퇴／279
2. 공동이행방식의 구성원의 탈퇴／280
3. 분담이행방식의 구성원의 탈퇴／281
4. 주계약자 관리방식의 구성원의 탈퇴／283
5. 구성원이 2인으로 된 공동수급체의 구성원의 탈퇴／283
6. 탈퇴 구성원에 대한 지분환급의무／284
7. 공동수급체 구성원 지위의 포괄승계 가능 여부285

[11] 가장공동수급체／286

1. 가장공동수급체의 의의／286
2. 가장공동수급체의 징표／287
3. 자본참여의 문제／288
4. 가장공동수급체의 법리／289
5. 형식적 구성원의 책임／290
6. 손실부담의 문제／290
7. 가장공동수급체 구성원에 대한 제재／292

[12] 공동수급체의 입찰에 관련된 문제／293

1. 공동계약의 입찰 무효사유／293
2. 공동수급체 구성원 일부에 입찰참가 무효사유가 있는 경우／293
3. 공동수급체의 일부 구성원이 제기한 입찰에 관한 소송의 적법성／296
4. 공동수급체의 입찰참가와 부당한 공동행위／296
□ 공동계약 운용요령／298
□ 공동수급표준협정서／303
〈별첨 1〉공동수급표준협정서(공동이행방식)／303
〈별첨 2〉공동수급표준협정서(분담이행방식)／306
〈별첨 3〉공동수급표준협정서(주계약자 관리방식)／308

10장 건설공사와 제3자의 손해

[1] 건설공사와 제3자의 손해／311

1. 공사 중 주변 건물의 균열발생원인／311
2. 공사와 건물균열 사이의 인과관계／312
3. 손해배상책임의 제한／313
4. 입증과 감정의 문제／314

[2] 제3자의 손해에 대한 도급인의 책임／315

1. 제3자 손해에 대한 수급인 책임 원칙과 도급인 책임에 관한 민법 규정／315
2. 민법 제757조 단서／316
3. 민법 제756조／318
4. 민법 제758조／319
5. 도급인의 책임을 인정한 사례／320
6. 도급인의 책임을 부정한 사례／321

[3] 하수급인이 제3자에게 가한 손해에 대한 수급인의 책임／323

1. 민법의 규정／323
2. 건설산업기본법의 규정／324
3. 결 론／325

[4] 제3자의 손해에 대한 손해배상의 범위／326

1. 손해배상의 범위／326
2. 적극적 손해／326
가. 하자보수비／326 나. 건물 교환가치 하락액／328
다. 응급조치비용／328 라. 대체주거비 등／328
마. 안전진단비용／328
3. 소극적 손해／329
가. 일실 영업이익／329 나. 일실 차임수입／330
4. 정신적 손해／330
5. 과실상계／333

[5] 건설분쟁에 대한 사전대비／334

1. 계약당사자 간의 분쟁에 대한 대비／334
가. 계약내용의 명확화／334 나. 증거의 수집／335
다. 증거보전 절차의 활용／335 라. 당사자와의 협의／336
2. 제3자와의 분쟁에 대한 대비／336
가. 공사금지가처분신청에 대한 대비／336
나. 공사금지가처분결정에 대한 대비／337
다. 소음ㆍ진동ㆍ분진으로 인한 손해배상청구에 대한 대비／337
라. 일조권ㆍ조망권에 관한 손해배상청구에 대한 대비／338
마. 건물의 균열과 관련된 손해배상청구와 관련하여／339

11장 일조권ㆍ조망권

[1] 일조권의 의의／341

1. 일조권의 의의／341
2. 일조권 보호를 위한 공법적 규제／342
■건축법 제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)／343
■건축법 시행령 제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)／343
3. 일조권의 법적 근거／346

[2] 일조권 침해 관련 소송의 당사자／348

1. 일조권의 법적 근거와 당사자／348
2. 손해배상청구소송의 당사자／349
가. 원 고／349
⑴ 피해 건물의 소유자／349 ⑵ 피해 건물의 점유자(임차인)／350
나. 피 고／350
⑴ 가해 건물의 건축주／350 ⑵ 시 공 자／351
⑶ 피해 건물의 분양자／354 ⑷ 지방자치단체／356
3. 방해제거예방청구의 당사자／357
가. 채 권 자 357 나. 채 무 자 357

[3] 일조권 침해의 판단기준／358

1. 수인한도론(受忍限度論)／358
2. 피해의 정도／359
가. 피해정도의 기준／359 나. 복수의 건물에 의한 일조권 침해／359
다. 측정의 방법／360
3. 지 역 성／360
4. 가해 건물과 피해 건물의 용도／362
5. 피해 건물의 상태／363
6. 토지이용의 선후관계／363
7. 가해방지 및 피해회피의 가능성／364
8. 공법적 규제의 위반 여부／364
9. 교섭경과／365

[4] 복수의 건물에 의한 일조권 침해／365

1. 복수 건물의 일조 침해의 판단기준／365
2. 선후로 건축된 복수 건물의 책임／367
가. 기존 건물의 책임／367 나. 신축 건물의 책임／367
3. 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 복수 건물의 책임／369

[5] 일조권 침해로 인한 손해배상의 범위／371

1. 건물 가치의 하락액／371
2. 일실 영업수익／372
3. 광열비 등／373
4. 위 자 료／373
5. 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점／374

[6] 일조권 침해의 배제방법／376

1. 일조권 침해와 그 배제방법／376
2. 공사금지가처분／377
가. 당 사 자／377 나. 피보전권리／377
다. 보전의 필요성／378 라. 재 판／379
3. 건물철거소송／379

[7] 일조권 침해에 대한 공법적 구제／380

1. 의 의／380
2. 건축허가처분의 취소 청구／381
가. 원고 적격／381 나. 소의 이익／382
다. 제소기간／383 라. 건축허가처분취소 여부의 판단／383
3. 사용승인처분의 취소 청구／385

[8] 조망권 침해로 인한 손해배상／386

1. 조망권의 의의／386
2. 조망권과 일조권과의 관계／387
3. 조망권이 부수적으로 인정된 종전 사례／388
4. 대법원 판례의 분석／390
가. 사실관계／390 나. 원심 판결의 결론／391
다. 대법원 판결의 결론／391
5. 조망이익의 보호요건／392
6. 조망이익 침해에 대한 수인한도 판단기준／393
가. 수인한도 판단요소／393 나. 사실관계／394
다. 대법원 판결의 요지／395 라. 대법원 판결의 의미／395
7. 결 론／396

[9] 조망권 침해로 인한 공사금지가처분／398

1. 공사금지가처분에서의 피보전권리 및 보전의 필요성／398
2. 조망권 침해를 이유로 공사금지가처분신청을 인용한 하급심 판결／399
3. 대법원 판례의 사안과 비교／401

[10] 사생활 침해／403

1. 사생활 침해와 수인한도／403
2. 대법원 판례／404

2장 건설 관련 보전처분

[1] 보전처분 일반／407

1. 보전처분의 의의／407
2. 보전처분의 특징／408
가. 신 속 성(긴급성)／408 나. 독 립 성／409
다. 잠 정 성(임시성)／409 라. 종 속 성(부수성)／409
마. 기 습 성(밀행성)／410 바. 재 량 성／410
3. 보전처분의 종류／411
가. 가 압 류／411
나. 가 처 분／411
⑴ 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분／411
⑵ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분／411

[2] 가압류의 당사자와 요건／412

1. 가압류의 대상／412
2. 당사자 적격／412
3. 가압류의 요건／413
가. 피보전권리／413
⑴ 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것／413
⑵ 청구권이 성립하여 있을 것／413
⑶ 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것／414
나. 보전의 필요성／414

[3] 가압류결정에 대한 구제방법／415

1. 가압류에 대한 구제 필요성／415
2. 가압류이의／416
3. 가압류취소／416
4. 해방공탁에 의한 가압류의 취소ㆍ정지／417
5. 담보제공에 의한 가압류취소／417

[4] 미등기 건물에 대한 압류ㆍ가압류／419

1. 미등기 건물의 압류ㆍ가압류 필요성／419
2. 민사집행법에 의한 미등기 건물에 대한 압류ㆍ가압류／421
3. 미등기 건물에 대한 압류ㆍ가압류 신청 시 첨부할 서류／421
4. 미등기 건물에 대한 처분제한의 등기／422
5. 미등기 건물의 경매／422

[5] 공사대금채권의 가압류와 시효중단의 실효／424

1. 공사대금채권의 가압류와 소멸시효 중단／424
가. 가압류와 소멸시효의 중단／424
나. 가압류로 인한 시효중단 효력발생시기／425
2. 가압류의 취소와 시효중단의 실효／425
3. 가압류된 공사대금채권의 소멸시효 중단 여부／427

[6] 공사금지가처분의 당사자／428

1. 공사금지가처분의 의의／428
2. 공사금지가처분의 채권자／429
3. 공사금지가처분의 채무자／430

[7] 공사금지가처분의 보전의 필요성／431

1. 공사금지가처분의 내용／431
2. 보전의 필요성／432
3. 지하굴착공사가 완료 후 지상층 공사가 진행될 경우／433

[8] 공사금지가처분 결정에 대한 구제방법／434

1. 공사금지가처분에 대한 불복／434
2. 사정변경에 의한 가처분취소／435
3. 특별사정에 의한 가처분취소／436
4. 가처분의 집행정지／437

[9] 기타 공사금지가처분／438

1. 저당권자의 방해배제청구권／438
가. 저당권자의 권리／438 나. 대법원 판례의 사실관계／439
다. 대법원의 결론／439
2. 인ㆍ허가상의 하자와 공사금지가처분／440
가. 인ㆍ허가상 관계법규 위반과 공사금지가처분／440
나. 대법원 판례／441

[10] 공사금지가처분의 집행과 효력／442

1. 공사금지가처분의 집행과 그 효력／442
2. 공시명령／443
3. 공사금지가처분의 위반／443

[11] 공사방해금지가처분／445

1. 공사방해금지가처분신청／445
2. 공사방해금지가처분 결과 및 집행／445
3. 간접강제／446

13장 집합건물

[1] 집합건물과 구분소유／449

1. 집합건물과 구분소유／449
2. 집합건물법상의 기본 개념／450
가. 구분소유권ㆍ구분소유자／450 나. 전유부분／451
다. 공용부분／451 라. 건물의 대지 및 대지사용권／452
3. 구분소유권의 성립／452
4. 구분건물 매매와 구조상ㆍ이용상 독립성의 판단기준／454
5. 집합건물의 등기／456

[2] 집합건물의 전유부분／457

1. 집합건물의 전유부분의 의의／457
2. 전유부분의 요건／458
가. 구조상 독립성／458 나. 이용상 독립성／458
다. 규약에 의한 전유부분과 공용부분의 전용／459
3. 전유부분의 관리／460

[3] 집합건물의 공용부분／461

1. 집합건물의 공용부분의 의의／461
가. 공용부분의 의의／461 나. 민법상 공유와의 차이／461
2. 공용부분의 종류／462
가. 법정공용부분과 규약공용부분／462
⑴ 법정공용부분／462 ⑵ 규약공용부분／463
나. 전체공용부분과 일부공용부분／463
⑴ 전체공용부분／463 ⑵ 일부공용부분／463
⑶ 전체공용부분과 일부공용부분의 구분 기준／464
3. 공용부분의 지분／464
4. 전유부분과 공용부분의 구분／465
가. 구분의 필요성 및 기준／465
나. 전유부분과 공용부분의 구분 시점／466
다. 구별 사례／467
⑴ 격 벽(隔壁)／467 ⑵ 외 벽／467
⑶ 지 하 층／468 ⑷ 천정 텍스／468
⑸ 배관, 배수설비／468

[4] 공용부분의 관리 및 변경／468

1. 공용부분의 처분／468
2. 공용부분의 보존 및 관리／469
가. 공용부분의 보존과 관리의 구분 필요성／469
나. 공용부분의 보존행위／469
다. 공용부분의 관리행위／470
라. 일부공용부분의 관리행위／471
3. 공용부분의 변경／472
가. 공용부분 변경의 의의／472 나. 공용부분 변경의 요건／473
4. 공용부분의 관리비용 부담／474
5. 공용부분에 대한 시효취득／475

[5] 집합건물의 대지사용권／476

1. 집합건물의 대지／476
가. 대지의 의의／476
나. 대지의 종류／477
⑴ 법정대지／477 ⑵ 규약에 의한 대지／478
⑶ 간주규약대지／478
2. 대지사용권의 의의／478
3. 구분소유권과 대지사용권의 일체성／479
가. 일체성의 의의／479
나. 대지사용권 분리처분의 효과／481
다. 분리처분금지의 예외／482
⑴ 규약 및 공정증서에 의한 예외／482 ⑵ 선의의 제3자／483
라. 대지사용권과 부당이득／484
마. 증축의 경우 대지사용권／485
4. 대지사용권의 시효취득／486
5. 구분소유권의 매도청구／487

[6] 집합건물의 관리단과 관리인／488

1. 관 리 단／488
가. 관리단의 의의／488 나. 관리단의 구성원／489
다. 관리단과 자치기구와의 관계／490
라. 대규모점포의 관리와 공용부분의 관리와의 관계／491
마. 관리위원회／492 바. 관리인과 관리회사／493
2. 관 리 인／493
가. 관리인의 의의／493 나. 관리인의 선임과 해임／494
다. 관리인의 권한과 의무／495
3. 관리단집회／495
가. 관리단집회의 의의／495
나. 관리단집회의 소집 절차／495
⑴ 관리단집회의 종류／495 ⑵ 소집 절차／496
⑶ 소집통지／496
다. 관리단집회의 결의／497
⑴ 구분소유자의 수 및 의결권의 수／497
⑵ 관리단집회의 결의사항／498
⑶ 관리단집회의 의사진행／499
⑷ 관리단집회의 의결／499
⑸ 임차인 등 점유자의 집회출석ㆍ의결진술권／500
⑹ 의사록의 작성과 보관ㆍ열람／500
라. 결의취소의 소／501
4. 분양자의 관리의무／501

[7] 집합건물 관리규약／502

1. 관리규약의 의의／502
2. 관리규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지／503
3. 관리규약의 내용／504
4. 관리규약의 효력／505
5. 관리규약의 보관ㆍ열람／506
6. 제재조치 규약의 효력에 대하여／507

[8] 의무위반자에 대한 조치／508

1. 의무위반자에 대한 조치의 의의／508
2. 행위정지청구／509
가. 내 용／509 나. 행사의 방법 및 요건／509
3. 사용금지청구／510
가. 내 용／510 나. 행사의 방법 및 요건／511
4. 경매청구／511
가. 내 용／511 나. 행사의 방법 및 요건／512
5. 점유자에 대한 인도청구／512

[9] 집합건물의 재건축 및 멸실부분의 복구 등／513

1. 집합건물 재건축의 의의／513
2. 재건축 대상 집합건물／514
3. 재건축의 결의／515
가. 결의 요건／515
나. 결의 사항／516
⑴ 새 건물의 설계 개요(1호)／516
⑵ 건물의 철거 및 새 건물의 건축에 드는 비용을 개략적으로 산정한 금액(2호)／516
⑶ 철거 및 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항(3호)／517
⑷ 새 건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항(4호)／517
다. 구분소유자 간의 형평성／517
라. 결의 사항의 변경／518
마. 결의의 효력／519
4. 재건축조합／519
5. 시공사 선정／519
6. 집합건물의 일부 멸실의 경우 복구／520
가. 건물가격의 2분의 1 이하의 멸실의 경우／520
나. 건물가격의 2분의 1 초과의 멸실의 경우／521
7. 집합건물의 증축／521
가. 집합건물 증축의 문제점／521 나. 주택법의 규정／522
다. 대법원 판결／523 라. 입법적 해결의 필요성／524

[10] 매도청구권／525

1. 매도청구권의 의의／525
2. 미동의자에 대한 촉구(최고)／525
가. 촉구(최고 催告)의 의의／525
나. 촉구(최고)권자 및 촉구(최고)의 상대방／526
다. 촉구(최고)의 방식／526
라. 촉구(최고)에 대한 회답／527
3. 매도청구권의 행사／527
가. 매도청구권자 및 매도청구의 상대방／527
나. 매도청구권의 행사방법／528
다. 매도청구권의 행사기간／528
4. 매도청구의 효과／529
가. 효과 일반／529 나. 매매가격의 산정／530
다. 건물의 인도(명도)／530
라. 소유권이전등기와 매매대금지급의 동시이행／531
마. 환매청구권／531
5. 인도(명도)단행가처분／532

[11] 집합건물의 분쟁조정／533

1. 집합건물분쟁조정위원회／533
2. 조정위원회의 조정 대상 분쟁／534
3. 조정위원회의 구성과 운영／535
가. 조정위원회의 구성 및 운영／535 나. 소위원회의 구성／535
다. 위원의 제척 등／536
4. 조정위원회의 조정 절차／536
가. 분쟁조정신청／536 나. 조정의 절차／537
다. 조정의 중지 등／537 라. 하자 등의 감정／537
5. 조정위원회 조정의 효력／538

[12] 상가의 업종제한／539

1. 업종제한의 의의／539
2. 업종제한의 방법／540
3. 업종제한의 효력／541
가. 분양계약 시 업종제한을 한 경우／541 나. 관리규약에 의한 업종제한의 경우／542
4. 동종영업금지청구권／544
가. 청구권자／544 나. 상 대 방／544
다. 청구의 내용／546
5. 업종의 변경／546

14장 건설 관련 행정소송

[1] 행정심판과 행정소송의 관계／549

1. 개 설／549
2. 행정심판／550
가. 의 의／550
나. 행정심판의 대상／551
다. 심판기관／552
라. 행정심판의 청구／553
⑴ 당 사 자／553 ⑵ 심판청구서의 제출／553
⑶ 심판청구기간／554
마. 집행정지결정／554
⑴ 요 건／554 ⑵ 절 차／555
⑶ 내용 및 효력／555 ⑷ 집행정지결정의 취소／556
바. 심판청구의 재결／556
⑴ 의 의／556 ⑵ 종 류／556
⑶ 재결의 기간／557 ⑷ 재결의 효력／557
⑸ 재결에 대한 불복／558
3. 행정소송／558
4. 행정심판과 행정소송의 관계／558
가. 임의적 전치주의(원칙)／558
나. 필요적 전치주의(예외)／559
⑴ 의 의／559
⑵ 필요적 전치주의의 대상／559
⑶ 필요적 전치주의의 예외／560
㈎ 행정심판재결을 거칠 필요가 없는 경우／560
㈏ 행정심판을 제기할 필요가 없는 경우／560
다. 건설 관련 행정소송의 경우／560

[2] 행정소송의 종류／561

1. 행정소송의 종류／561
2. 항고소송／562
가. 취소소송／562 나. 무효등 확인소송／562
다. 부작위위법확인소송／563 라. 취소소송과 무효등 확인소송의 관계／563
3. 당사자소송／563
가. 형식적 당사자소송／564 나. 실질적 당사자소송／564
다. 민중소송／564
4. 기관소송／565

[3] 항고소송의 대상／565

1. 항고소송의 대상／565
2. 취소소송 및 무효확인소송의 대상／566
가. 개 설／566
나. 행정처분／566
⑴ 행정청의 행위／566 ⑵ 공권력적 행위／567
⑶ 구체적 사실에 대한 집행행위／567
⑷ 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적 행위／567
⑸ 행정처분으로서의 외형／568
다. 특수한 처분／568
⑴ 통치행위／568 ⑵ 특별권력관계 내부행위／568
⑶ 재량행위／568
⑷ 행정소송 이외에 다른 불복 절차가 있는 경우／568
⑸ 권력적 사실행위／568 ⑹ 부관의 처분성／569
⑺ 경정처분의 경우／569 ⑻ 토지수용위원회의 재결／570
라. 거부처분／570
마. 행정심판 재결／571
⑴ 원칙－원처분주의／571 ⑵ 원처분주의에 대한 예외／571
2. 부작위위법확인소송의 대상／572
가. 법규상ㆍ조리상 신청권이 있는 자의 신청／572
나. 행정청에 대한 처분의 신청／572 다. 상당한 기간／573
라. 처분의무의 존재／573 마. 처분의 부존재／573
바. 부작위위법확인소송 사례／573

[4] 행정소송 일반／574

1. 행정소송의 관할／574
가. 행정법원의 설치／574 나. 토지관할／574
다. 사물관할／575 라. 심급관할／575
마. 사건의 이송／575
2. 행정소송(취소소송)의 당사자／576
가. 원고적격／576 나. 피고적격／578
3. 청구의 병합／579
가. 청구병합의 의의／579
나. 관련 청구병합의 요건／579
⑴ 관련 청구／579
⑵ 행정소송에 관련 청구를 병합할 것／579
⑶ 각 청구에 관하여 관할이 있을 것／579
⑷ 각 청구가 적법요건을 갖출 것／580
⑸ 피고의 동일성은 불필요／580
⑹ 제3자에 의한 추가적 병합의 가부／580
다. 관련 청구소송의 병합 절차／580
⑴ 추가적 병합제기／580 ⑵ 변론의 병합／580
⑶ 병합사건의 심리／580
4. 소의 변경／581
가. 소의 종류의 변경／581
⑴ 의 의／581 ⑵ 요 건／581 ⑶ 절 차／581
나. 처분변경으로 인한 소의 변경／582
⑴ 의 의／582 ⑵ 요 건／582 ⑶ 절 차／582
5. 행정소송의 종료／583
가. 소송의 종료사유／583
⑴ 소장ㆍ항소장ㆍ상고장 각하명령／583
⑵ 당사자의 행위로 인한 종료／583 ⑶ 당사자의 사망 등／583
⑷ 화 해／583 ⑸ 청구의 포기ㆍ인낙／584
나. 행정소송의 판결／584
⑴ 중간판결ㆍ종국판결／584 ⑵ 전부판결ㆍ일부판결／584
⑶ 소송판결ㆍ본안판결／584
다. 판결의 효력／585
⑴ 기 속 력／585 ⑵ 형 성 력／585 ⑶ 기 판 력／585
라. 종국판결의 부수적 재판／585
⑴ 가집행선고／585 ⑵ 소송비용재판／586
6. 행정소송의 불복 절차／586
가. 항소, 상고／586
나. 항고, 재항고／586
다. 재 심／586
⑴ 민사소송법에 의한 재심／586
⑵ 제3자에 의한 재심청구／586
㈎ 의 의／586 ㈏ 당 사 자／587 ㈐ 재심사유／587
㈑ 제소기간／587 ㈒ 절 차／587

[5] 행정소송의 제소기간／588

1. 제소기간의 제한이 있는 행정소송／588
2. 행정심판 청구를 하지 않은 경우의 취소소송의 제소기간／589
가. 제소기간／589
나. 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일／589
⑴ 처분 등이 있음을 안 날／589 ⑵ 추 정／590
⑶ 수령거절／590 ⑷ 대리인이 안 경우／590
⑸ 처분의 상대방이 아닌 제3자의 경우／590
⑹ 고시ㆍ공고 등에 의하여 효력이 발생하는 처분／590
⑺ 기간의 성질／591
다. 처분이 있은 날로부터 1년／591
⑴ 처분이 있은 날／591
⑵ 도 달／591
㈎ 송달장소／592 ㈏ 수송달자／592
⑶ 예 외／593
3. 행정심판을 청구한 경우의 취소소송의 제소기간／593
가. 제소기간／593 나. 재결서의 정본을 송달받은 날 등／594
다. 적법한 행정심판／594
4. 제소기간과 관련된 특수한 문제／595
가. 소 제기 전 처분의 변경과 제소기간／595
나. 소의 변경과 제소기간／595
⑴ 원 칙／595
⑵ 예 외／595
㈎ 피고의 경정／596 ㈏ 소송종류의 변경／596
㈐ 감액경정처분／596 ㈑ 변경 전후의 청구가 밀접한 관계가 있는 경우／597
다. 거부처분과 제소기간／597

[6] 제3자의 경우 행정소송의 제소기간／597

1. 원고가 제3자인 경우의 제소기간의 문제점／597
2. 원고가 제3자인 경우「처분이 있음을 안 날」의 의미／598
3. 행정처분의 상대방 보호／600
4. 입 법 론／600
5. 원고가 제3자인 경우「처분이 있은 날」의 의미／600

[7] 행정소송상의 임시의 구제수단／601

1. 집행부정지의 원칙／601
2. 집행정지／602
가. 집행정지제도의 의의／602
나. 집행정지제도의 적용범위／602
다. 집행정지의 요건／602
⑴ 형식적 요건／602
⑵ 실체적 요건／603
㈎ 본안소송의 승소 개연성／603 ㈏ 보전의 필요성／604
라. 절 차／605
마. 관 할／605
바. 당 사 자／606
사. 심 리／606
아. 결 정／606
자. 효 력／607
차. 불 복／607
카. 집행정지결정의 취소／608
3. 민사소송법상의 가처분 규정의 준용 여부／608

[8] 건축허가 및 건축허가 거부처분 등에 대한 구제／609

1. 건축허가 및 사용승인의 의의／609
가. 건축법상 건축허가의 의의／609 나. 건축허가 대상과 신고대상／610
다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 건축허가의 의의／610
라. 사용승인의 의의／612
2. 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식／612
3. 건축허가 거부처분에 대한 구제／613
가. 건축허가 거부처분의 법적 성격／613
나. 건축법상 건축허가 거부처분에 대한 구제／613
⑴ 건축법상 건축허가 거부처분의 적법성 판단기준／613
⑵ 사 례／614
다. 국토계획법상의 건축허가 등의 거부처분에 대한 구제／615
⑴ 국토계획법상 건축허가 거부처분의 적법성 판단기준／615
⑵ 사 례／616
라. 건축허가 취소처분에 대한 구제／618
4. 건축허가처분에 대한 불복／619
가. 제3자의 원고적격／619
나. 제3자의 건축허가 취소소송이 가능한 경우／619
다. 건축공사가 완료된 경우／621
5. 사용승인 거부처분에 대한 구제／621
6. 사용승인처분의 취소청구／622

[9] 건설 관련 영업정지?업무정지／624

1. 건설 관련 영업정지ㆍ업무정지처분의 의의／624
2. 영업정지 관련 법령의 규정／625
가. 건설산업기본법／625
■건설산업기본법 제82조／625
■건설산업기본법 시행령 제80조／627
나. 건설기술 진흥법／627
■건설기술 진흥법 제24조／627
■건설기술 진흥법 시행규칙 제20조／628
■건설기술 진흥법 제31조／628
■건설기술 진흥법 시행령 제46조／630
3. 영업정지처분 취소소송의 쟁점／630
가. 영업정지 해당 법령의 해석에 대하여／630
나. 부실공사의 의미에 대하여／631
4. 영업정지기간 종료 후 취소소송의 소의 이익／632
5. 영업정지처분의 효력／635
6. 영업정지처분의 제척기간／636
■건설산업기본법 제84조의2／637
7. 재량권 일탈ㆍ남용／638
가. 과징금 부과처분과 관련하여／638
나. 사용인의 행위에 대한 사용자의 면책 여부와 관련하여／639
다. 감경사유와 재량권 일탈ㆍ남용／640

[10] 건설 관련 부실벌점 부과／641

1. 건설 관련 부실벌점부과처분의 의의／641
■건설기술 진흥법 제2조／642
2. 부실벌점부과 관련 법령의 규정 643
■건설기술 진흥법 제53조／643
■건설기술 진흥법 시행령 제87조／643
3. 부실벌점부과 취소소송의 쟁점／644
가. 부실벌점부과처분의 요건／644 나. 위법한 부실벌점부과처분 사례／645
다. 재량권일탈ㆍ남용의 문제／646
라. 사용인의 행위에 대한 사용자의 면책／646
마. 부실벌점부과의 처분성 여부／647
4. 부실벌점부과의 효력 647

[11] 입찰참가자격 제한／648

1. 입찰참가자격 제한의 의의／648
2. 입찰참가자격 제한 관련 규정／650
■국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조／650
■국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조／651
■국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조／654
■지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조／654
■지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조／655
■지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조／658
■공공기관의 운영에 관한 법률 제39조／659
■공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(기획재정부령) 제15조／659
■지방공기업법 제64조의2／659
■지방공기업법 시행령 제57조의4／659
■사회기반시설에 대한 민간투자법 제46조의2／659
■사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령 제35조의2／659
■방위사업법 제59조／659
■방위사업법 시행령 제70조／659
■조달사업에 관한 법률 제5조／660
■대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률 제8조／660
3. 입찰참가자격 제한 처분의 주체／661
가. 중앙관서의 장 및 지방지치단체의 장／661
나. 공공기관의 장／661
⑴ 공 기 업／661 ⑵ 준정부기관／661
다. 수요기관이 조달청에 계약 체결을 요청한 경우／662
⑴ 문제의 소재／662 ⑵ 원 칙／662
⑶ 국가ㆍ지방자치단체／663 ⑷ 국가가 수요기관인 경우／663
⑸ 지방자치단체가 수요기관인 경우／664
⑹ 공기업ㆍ준정부기관 등 공공기관이 수요기관인 경우／664
⑺ 기타공공기관이 수요기관인 경우／665
4. 입찰참가자격 제한 처분의 처분성 등／665
가. 중앙관서의 장 등의 처분성／665
나. 공기업ㆍ준정부기관의 입찰참가자격 제한의 처분성 문제／666
⑴ 해석의 원칙／666
⑵ 관련 법령 개정 경위와 대법원 판결의 추이／667
⑶ 행위 시 기타공공기관이었으나, 입찰참가자격 제한 처분 시 공기업인 경우／669
다. 공공기관법상의 기타공공공기관／669
라. 전자조달시스템 게재의 처분성 인정 여부／671
5. 입찰참가자격 제한 처분의 적법성 판단기준 및 사례／672
가. 판단기준／672
나. 국가계약법과 공공기관법의 요건상 차이／673
다. 재량권 일탈ㆍ남용／675
라. 종전 국가계약법 제27조 제1항의 법률유보원칙ㆍ포괄위임금지원칙 위반 여부／675
마. 사 례／676
6. 입찰참가자격 제한 처분의 효력／678
가. 효력의 범위／678 나. 공동수급체의 경우／679
다. 사용인의 행위에 대한 사용자의 면책／680
라. 특별사면 이전의 사유에 대하여 한 입찰참가자격 제한 처분의 위법 여부／680
7. 입찰참가자격 제한의 제척기간／681
■국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조(부정당업자의 입찰참가자격 제한)／682

[12] 입찰 관련 분쟁／684

1. 입찰 및 낙찰의 성격 및 낙찰자의 지위／684
2. 입찰 관련 분쟁에 관한 소송의 형태／686
3. 낙찰자 결정의 무효사유／687
가. 국가계약법의 규정／687
■국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제39조／687
■국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제44조／687
나. 무효 판단의 기준／688
다. 입찰무효를 다툴 수 있는 시기／689
라. 입찰무효 주장을 인용한 사례／690
마. 입찰무효 주장을 배척한 사례／691
바. 입찰시행자의 입찰취소에 대한 판단 사례／692
3. 입찰 관련 쟁송의 유형／694
가. 낙찰자지위 확인소송／694 나. 가 처 분／695
4. 낙찰자 결정 무효의 효과／696
가. 계약의 무효 여부／696
나. 입찰시행자 및 낙찰자의 손해배상책임／697
다. 차순위자의 낙찰자 지위 확보 여부／698
□ 영업정지 및 과징금의 부과 기준／699
□ 건설기술자의 업무정지 기준／709
□ 건설기술용역사업자 등록취소ㆍ영업정지 처분 및 과징금 산정 기준／712
□ 건설공사 등의 벌점관리 기준／717
□ 부정당업자의 입찰참가자격 제한 기준／727

부 록

□ 판례색인／733
□ 사항색인／740
□ 참고문헌／761
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