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법률가를 위한 파생상품개론
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법률가를 위한 파생상품개론

  • 박선종
  • |
  • 박영사
  • |
  • 2019-08-29 출간
  • |
  • 374페이지
  • |
  • 171 X 245 X 24 mm /671g
  • |
  • ISBN 9791130334691
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목차


제1장 총설

제1절/서설 3

제2절/파생상품과 금융투자업 6
I. 파생상품 일반론 6
1. 파생상품의 의의 및 경제적 기능 6
(1) 파생상품의 의의 6
(2) 파생상품의 경제적 기능 8
2. 파생상품의 연혁 및 분류 9
(1) 연혁 9
1) 국제금융시장 9
2) 국내금융시장 11
(2) 분류 12
1) 기본적 분류 12
2) 장내파생상품과 장외파생상품 14
3. 유사계약과의 비교 15
(1) 선물과 유사계약의 비교 15
1) 매매계약 15
2) 선도계약 16
(2) 옵션과 유사계약의 비교 21
1) 옵션의 개념 21
가. 콜옵션과 풋옵션 21
나. 미국식·유럽식·아시아식 옵션 23
다. 현물옵션과 선물옵션 24
2) 보험계약 25
3) 보증계약 및 보증보험계약 25
4) 신용파산스왑계약 27
(3) 스왑과 유사계약의 비교 29
1) 교환계약 29
2) 옵션계약 30
3) CDS와 지급보증 31

제3절/시장 환경의 변화 32
I. 서설 : 대면거래에서 전자거래로 32
II. 알고리즘 매매, DMA 및 고빈도 매매의 이해 33
1. 알고리즘 매매의 의의(意義) 33
2. 알고리즘 매매의 생성배경 35
(1) 십진법호가제도의 도입 35
(2) FIX 통신규약의 보급 확산 36
3. DMA의 이해 37
(1) DMA의 의의 37
(2) DMA의 생성 배경 37
4. 고빈도 거래의 개념 38

제2장 파생상품계약의 법적규제

제1절/서설 41

제2절/규제기관과 연혁 42
I. 미국 42
1. 연혁 42
2. 규제기관 46
II. 한국 48
1. 연혁 48
2. 규제기관 50
III. 규제의 내용 51
1. 고객조사의무 53
2. 적합성의 원칙 54
3. 설명의무 55
4. 적정성의 원칙 56
5. 부당권유금지 57
6. 장외파생상품의 규제 58

제3장 KIKO 계약 분쟁의 분석과 평가

제1절/KIKO 계약 분쟁의 개요 61

제2절/의사표시의 결함문제 63
I. KIKO 상품에 관한 양 당사자 및 재판부의 시각(視角) 64
1. 기업의 인식과 KIKO 가입목적 64
2. 은행의 주장과 KIKO 권유목적 65
3. 각급 법원의 판단 67
(1) 재판부 I : 전체적으로 헤지 기능 인정 67
(2) 재판부 II : 부분적으로 헤지 기능 인정 68
(3) 재판부 III : 발생가능성 높은 부분의 위험만 회피 69
(4) 소결 70
4. 부분헤지와 일부구간의 헤지 기능 70
(1) 기존 자료의 설명과 재판부의 판단 70
(2) 부분헤지의 개념 71
(3) 일부구간의 헤지와 설명의무 72
1) 일부구간 헤지의 실익 72
2) 콜옵션 매도헤지와의 비교 74
3) 가중된 설명의무 75
II. 헤지 기능에 관한 검토 76
1. 헤지의 의의 77
(1) 사전적 개념 77
(2) Hull의 견해 78
(3) 손실회피 견해 78
2. KIKO 계약과 헤지 기능 79
(1) 사전적 개념과 KIKO 79
(2) Hull의 견해와 KIKO 79
(3) 손실회피 견해와 KIKO 80
III. KIKO 계약의 본질 81
1. 원고의 주장과 법원의 판단 81
2. 검토의견 82
(1) 환율 예측의 불가능성 82
(2) 작은 위험과 큰 위험 82
3. 논의의 정리 83
IV. 착오에 관한 논점 84
1. KIKO 계약의 본질과 착오 84
2. KIKO 계약의 비유 85
3. 규제 법리의 적용 순서 87
V. 소결 88

제3절/보통거래약관의 위반문제 90
I. 사안의 개요 91
1. 청구인의 주장 91
2. 공정위의 판단 92
3. 법원의 판단 93
II. 검토의견 95
1. 일방성과 다수성 측면 96
2. 공정위 판단에 관한 검토 96
3. 법원의 판단에 관한 검토 98
제4절/사정변경 원칙의 적용문제 99
I. 결정문의 요지 100
II. 평가 101
1. 내재변동성의 개념 101
2. 검토의견 102

제5절/KIKO 계약의 구조에 관한 문제 104
I. 서론 104
II. KIKO 계약의 구조 및 특징 105
1. 옵션계약일반론 105
(1) 옵션계약의 생성배경 및 의의 105
(2) 양 당사자의 지위 : 매수인과 매도인 107
1) 옵션매수인과 보험계약자 : 대가관계 107
2) 옵션매도인과 보험자 : 대가관계 108
3) 양 당사자의 지위 : 제한과 무제한 108
2. KIKO 계약의 구조 및 특징 108
(1) 당사자 지위의 전도 : 옵션매수인과 옵션매도인 108
(2) 계약 목적의 전도 : 위험회피와 위험인수 109
(3) 헤지 대상의 전도 : 큰 위험과 작은 위험 111
III. 민법 제104조와의 관계 : 불공정성 판단기준의 보완점을 중심으로 112
1. 서설 112
2. 매매가격과 지위의 전도 112
3. 수수료율(마진율) 산정의 모수 113
4. 기대이익의 대등성과 계약의 합목적성 116
5. 전체구간과 일부구간 117
6. 위험의 발생가능성과 크기 118
7. 소결 119
Ⅳ. 민법 제109조와의 관계 -착오 적용의 가능성을 중심으로- 119
1. 서설 119
2. 위험회피와 거대손실 120
3. 지위의 전도 122
4. 제로코스트-은행과 증권회사의 차이 122
5. 소결 124
V. 결어 124

제6절/KIKO 계약의 사기 가능성 문제 125
I. 서설 125
II. 키코계약의 사기죄 인용 가능성 127
1. 사기죄의 이해 127
(1) 사기죄 개념의 변천 127
(2) 기망행위 : 사기죄의 핵심 128
(3) 소결 128
2. 기업금융범죄의 일반적 특징과 KIKO 계약 129
3. 대기업 직원 업무관행의 사기죄 인용 사례 130
(1) 서 130
(2) 사건의 개요 131
(3) 판결의 요지 131
(4) KIKO 사건과의 유사성 132
III. KIKO 계약의 기망행위 태양 133
1. 법원의 입장과 KIKO 계약의 모습 133
2. 사실상 수수료와 기망행위 135
3. ISDA Master Agreement와 기망행위 137
4. 대고객가격과 기망행위 139
5. 제로코스트와 기망행위 140
6. 중요정보 제공의무와 기망행위 142
IV. 결어 143

제4장 ELW 규제의 쟁점

제1절/서설 147

제2절/ELW 쟁점의 이해 149
I. ELW와 옵션과의 상위(相違) 149
1. 자본시장법상 분류 149
2. 매매체결시스템 149
3. 신용위험 및 발행·유통시장 150
4. 보험계약과의 유사성 150
II. ELW와 차익거래 151
1. 차익거래의 의의 151
2. 차익거래의 효과 152
3. 통계적 차익거래(statistical arbitrage) 152
4. 차익거래와 통계적 차익거래 153
5. 통계적 차익거래의 위험 153
III. ELW 상품의 국내 도입 배경 154
1. 시장의 효율성 제고 154
2. 유가증권시장과 증권사 이익의 합치 154
제3절/주문체결속도 차별의 위법성 155
1. 핵심쟁점 및 공소사실 155
(1) 핵심쟁점 155
(2) 공소 사실 155
2. 검찰주장의 논리적 배경 156
(1) LP의 독점적 호가제공과 일반투자자의 이익축소 156
(2) LP의 호가의무와 스캘퍼의 수익 156
(3) 스캘퍼 수익과 빠른 속도의 상관관계 157
(4) 스캘퍼 수익과 일반투자자 손실의 상관관계 158
(5) 스캘퍼와 증권사의 공생관계 158
3. 증권업계의 주장 159
(1) 부정한 수단의 해석 159
(2) 죄형법정주의와의 관계 160
(3) 주관적 요건 160
(4) 기타주장 160

제4절/검토의견 161
I. 속도 차별과 부정한 수단 161
1. 차익거래 금지의 우려 161
(1) 알고리즘 매매, DMA 및 차익거래의 관계 161
(2) 차익거래의 유형별 평가 162
2. 동일한 속도제공의 원시적불능성 163
3. 보편적 국제 업무관행에 역행 164
II. 독점적 호가제공과 LP의 손익 166
III. 스캘퍼와 일반투자자 손익의 상관관계 167
1. 거래목적과 태양의 차이 168
2. 일반투자자 손실의 배경 168
3. 마이너스섬 게임의 결과 169
(1) 시간가치 소멸 169
(2) 매도·매수 호가차이 비용 170
(3) 지급수수료 비용 170
4. 소결 170
IV. LP와 스캘퍼의 관계 171
V. 법원의 판단 172

제5절/결어 174

제5장 ELS 소송의 주요 쟁점

제1절/서언 177

제2절/사실관계의 분석 178
I. 양 당사자의 지위 178
II. 가격변동에 따른 양 당사자의 기대손익 179
1. 가격이 상승하는 경우 179
(1) 무위험수익자산에 100% 투자한 경우 179
(2) 기초자산에 100% 투자한 경우 179
2. 가격이 하락하는 경우 180
(1) 무위험수익자산에 100% 투자한 경우 180
(2) 기초자산에 100% 투자한 경우 180
3. 가격이 불변인 경우 181
(1) 무위험수익자산에 100% 투자한 경우 181
(2) 기초자산에 100% 투자한 경우 181

제3절/주요쟁점에 대한 검토 181
I. 델타헤지의 목적 181
1. 피고의 주장과 원심의 판단 181
(1) 피고의 주장 181
(2) 원심의 판단 181
2. 대법원의 판단 182
3. 검토의견 182
(1) 피고 주장의 흠 182
(2) 원심판단의 흠 183
(3) ELS 발행자의 수익창출 : 이론과 실제 183
(4) 위험의 크기와 헤지의 목적 183
II. All or Nothing 구조와 델타헤지 185
1. 원심의 판단 185
2. 검토의견 : 상품의 특성이 법에 우선하는가/ 186
III. 제도의 변경과 문제의 본질 188
1. 원고의 주장 188
2. 원심의 판단 188
3. 검토의견 189
IV. 델타헤지거래 여부 189
1. 원심의 판단 189
2. 검토의견 190
V. 델타헤지의 시기 190
1. 원고의 주장 190
2. 원심의 판단 191
3. 검토의견 191

제4절/결어 192

제6장 전자거래와 착오

제1절/서설 195

제2절/사안의 개요 및 법원의 판단 197
I. 사안 1 197
1. 사안의 개요 197
2. 원고의 주장 197
3. 피고의 주장 197
4. 1심 재판부의 판단 198
5. 2심 재판부의 판단 198
II. 사안 2 199
1. 사안의 개요 199
2. 원고의 주장 199
3. 피고의 주장 200
4. 법원의 판단 200

제3절/전자적 의사표시 측면의 검토 201
I. 서설 201
II. 전자거래 시 착오의 특성 202
1. 착오발생의 고빈도성 : 대량의 반복거래, 신속한 거래 203
2. 착오의 여과 능력 열위 : 비대면거래, 의사표시 형성과정의 즉시성 204
3. 선의의 제3자의 피해가능성 및 상대방의 신뢰보호 필요성 207
4. 익명성과 과감성 208
III. 검토의견 210
1. 매매환경의 변화 : 사람에서 컴퓨터로 210
2. 의사소통적 합리성 211
3. 착오 인정의 근거 : 급부와 반대급부의 불균형 213

제4절/결어 214

제7장 전자거래와 시세조종

제1절/서설 217

제2절/주요 쟁점의 파악 219
I. 고발인의 주장 219
1. 고발의 내용 219
2. 근거법령 : 자본시장법 제176조 제2항 제1호 220
II. 피고발인의 항변 220
제3절/검토의견 221
I. 이상거래와 한국거래소 221
1. 시장감시기능 221
2. 신시장감시시스템 222
(1) 불공정 계좌 자동 적출 223
(2) 허수성호가의 계량화 및 객관화 224
3. 소결 225
II. 관련 법규에 관한 검토 226
1. 시세조종의 객관적 요건 226
2. 시세조종의 주관적 요건 : 매매의 유인목적 227
3. 허수호가와 허수성호가 228
(1) 허수호가와 허수성호가의 개념 228
(2) 목적물에 따른 개념의 구분 229
III. 주관적 요건에 관한 검토 230
1. 시세조종 수혜 가능성 230
2. 시세조종 대상 적합성 231
3. 시세조종 성공 가능성 233
4. 성과급과 시세조종 234
5. 사후증거금과 시세조종 235
IV. 객관적 요건에 관한 검토 235
1. 시세조종의 성립가능성 235
2. 승률과 시세조종 236
3. 연속주문과 시세조종 237
4. 기타 객관적 요건 238
(1) 최우선호가 점유와 시세조종 238
(2) 시장조성자와 시세조종 238
(3) 주문취소율과 시세조종 241
5. 만기일 매도와 시간가치 소멸 241

제4절/결어 242

제8장 파생상품과 설명의무

제1절/파생상품의 거래목적과 설명의무 245
I. 서설 245
II. 설명의무 개관 249
1. 설명의무의 의의 249
(1) 현행법과 법원의 입장 249
1) 자본시장법 249
2) 보험업법 249
3) 키코소송 재판부의 입장 250
(2) 작위의무와 부작위의무 251
(3) 위험인수와 위험회피의 구분 252
2. 설명의무 부과의 근거 253
III. 설명의 정도 255
1. 키코소송 1심 재판부 255
2. 키코소송 2심 재판부 255
3. 독일 연방대법원 257
4. 우리 대법원 257
5. 검토의견 259
(1) 금융투자상품별 구분 259
(2) 각급 법원 판결에 관한 검토 261
IV. 설명의 내용 및 쟁점사항 262
1. 설명의 내용 262
(1) 실무용어의 개념 262
(2) 넉아웃·넉인 조건 263
(3) 레버리지 1 : 2 구조 264
(4) 시장상황과 헤지권유 266
(5) 제로코스트 268
2. 설명의무의 쟁점사항 269
(1) 마이너스 시장가치(negative market value) 269
1) 우리 법원의 판단 269
2) 은행업감독업무 시행세칙 제65조 제6호 마목 269
3) 대고객가격과 마진 270
4) 독일 법원의 판단 272
5) 검토 273
(2) 조언의무 부과 여부 274
V. 결어 276

제2절/설명의무의 구체적 인정기준 277
I. 서설 277
II. 설명의무 인정기준 279
1. 설명의무 일반론 279
(1) 설명의무의 의의 279
1) 현행 법규와 대법원의 입장 279
2) 학자들의 견해 279
3) 개념의 정리 280
(2) 계약자유의 원칙과 설명의무 281
(3) 정보비대칭과 설명의무 282
(4) 독일 연방대법원의 판결상 설명의무 283
2. 설명의무 인정기준 284
(1) 위험의 크기와 설명의무 284
(2) 상품 별 설명의무 284
3. 강화된 설명의무 인정기준 287
(1) 하급심 재판부의 해석 287
1) 판결문의 내용 287
2) 판결문 내용의 해석 288
가. Know Your Product(구조, 위험성, 복잡성) 288
나. Know Your Customer(투자목적, 위험감수 의사 및 능력) 290
다. 설명의무의 범위 및 정도 290
(2) KIKO 계약의 설명의무 290
1) 투자의 목적 : 투기 또는 위험회피(헤지) 291
2) 복잡성의 정도 291
가. 넉아웃 조건 291
나. 스왑포인트 상황 292
3) 투자자의 위험감수의사 292
가. 제로코스트 292
나. 델타헤징과 백투백헤징 293
(3) 스노우볼 계약의 설명의무 294
1) 위험성의 정도 294
2) 투자자의 위험감수의사 295
(4) ELW 계약의 설명의무 295
1) ELW 상품의 구조 295
2) 투자자의 위험감수의사 295
3) 검토의견 296
(5) ELS 계약의 설명의무 297
1) ELS 상품의 구조 297
2) 투자자의 위험감수의사 298
III. 결어 299

제9장 금융투자상품과 보험상품의 비교

제1절/보험계약과 옵션계약의 비교 303
Ⅰ. 서설 303
II. 보험계약과 옵션계약의 비교 306
1. 문제의 제기 306
2. 변액보험의 의의 308
(1) 투자성 308
(2) 특별계정 310
(3) 자본시장법과의 관계 311
3. 옵션의 의의 311
4. 보험계약과 옵션계약의 유사점 313
(1) 계약의 기본구조 313
(2) 대수의 법칙 315
5. 보험계약과 옵션계약의 상이점 315
(1) 계약의 목적 315
(2) 공익성과 위험의 동질성 316
(3) 대가관계 317
(4) 도덕적 위험과 손해산정의 기준 317
(5) 소급 가능성 318
III. 결어 318

제2절/변액연금 GMAB 미보증형 생명보험 상품의 법 적용 319
I. 서설 319
II. 투자성보험의 규제에 관한 검토 321
1. GMAB미보증형 상품에 대한 투자성보험 규제 적용 가능성 321
(1) 관련규정 개정의 내용 및 판매 예시 321
(2) 금융투자상품 판매규제의 적용 가능성 322
(3) 소결 322
2. 보험업법상 규제 이외에 부가되는 사항 323
(1) 자본시장법상 적합성 원칙 적용 323
(2) 적합성 원칙의 구체적인 적용범위 327
(3) 자본시장법상 적정성 원칙 적용 328
(4) 보험업법과 자본시장법상 설명의무 329
1) 설명의무 내용의 차이 329
2) 보험상품의 설명의무 330
3) 금융투자상품의 설명의무 331
4) 소결 332
(5) 설명의무 위반과 손해배상책임 333
III. 결어 334

제10장 결론 339

참고문헌 345
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