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형사법의 성편향
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형사법의 성편향

  • 조국
  • |
  • 박영사
  • |
  • 2018-09-10 출간
  • |
  • 281페이지
  • |
  • 161 X 232 X 25 mm /567g
  • |
  • ISBN 9791130332611
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북스크린영상으로 만나보는 한 권의 책 이야기

출판사서평




[책속으로 추가]
이 책이 다루고 있는 강간죄의 객체, 강간죄의 폭행?협박의 정도, 성폭력범죄 피해자의 형사절차적 보호, 가정폭력에 대한 국가개입의 방식, 가정폭력 피해자의 가해자에 대한 반격행위에 대한 형법적 평가 등의 주제는 형사법 이론에서는 물론이고 형사실무에서도 매우 예민한 문제이다. 이론적 대립각(對立角)이 첨예하며 그 실천적 차이 역시 선명하다.
형사법의 성편향이라는 주제 아래 저자가 “형사법은 남성의 여성지배의 도구이다”식의 기계론적 도구주의 테제를 제출하려는 것은 아니다. 형사법은 불변의 고형물이 아니라, 계급?계층?집단 사이의 투쟁과 타협을 반영하는 유동물이다. 근래 성폭력범죄와 가정폭력범죄에 관련하여 특별법이 만들어진 과정과 그 법률의 내용은 이를 입증한다. 그렇지만 저자는 여전히 우리나라의 형사법률, 이론, 판례 및 실무관행은 명시적?묵시적으로 남성중심적 관념을 보유하고 있는바, 이에 대한 철저한 비판이 필요하다고 생각한다.
‘근대’(modern) 형사법이 전제하는 인간은 성중립적(sex­blind, sex­neutral)인 일반평균인이지만, 성중립적인 합리적 인간 기준은 사실상 남성편향이며 여성의 처지와 경험을 체계적으로 무시하는 경향이 있음은 여러 측면에서 드러나고 있다. ‘현대’ 민주주의 국가의 형사법에서는 이러한 편향을 상당 부분 교정하는 개혁이 일어났으나, 우리나라 형사법에서는 별다른 변화가 보이지 않고 있다.
어두웠던 1980년대 전반기에 대학을 다니며 학문을 향한 초발심을 세웠던 저자는, 대학원에 입학한 후 이 주제에 대한 비판적 관점을 형성하기 시작했다. 우리 사회에서 발생하고 있는 가정폭력과 성폭력의 현황을 구체적으로 알게 되고, 이 문제에 대한 여성주의의 비판을 접하게 된 것이 계기였다. 대학원 시절, 민주주의 형사법의 원칙을 지키면서도 형사법의 남성편향에 대한 여성주의의 문제제기를 어떤 지점에서, 그리고 어떤 범위와 정도에서 수용할 것인가를 계속 고민하였다.
1992년 울산대학교에서 ‘병아리 교수’가 되어 이 주제에 대한 본격적 연구를 계획하였으나, 1993년 갑작스레 형사절차의 전과정을 ‘현장실습’할 소중한 기회를 갖게 되는 바람에 연구는 중단되었다. 그 해 약 반년간의 ‘참여관찰’(participatory observance)이 끝나고 미국으로 유학의 길을 떠났다. 이른바 ‘아이비 리그’보다는 버클리를 택한 것은 캘리포니아의 태양 때문만은 아니었다. ‘버클리’라는 단어가 상징하는 그 무엇이 나를 끌어당겼고,―안토니오 그람시의 말을 빌자면―“의지적 낙관”을 가슴에 응축하고서 표표히 도착한 버클리는 나를 실망시키지 않았다. 특히 미국 형법학계의 거목인 샌포드 캐디쉬(Sanford H. Kadish) 교수, 얼 워렌(Earl Warren) 연방대법원장의 법률보좌관(law clerk) 출신인 필립 죤슨(Phillip E. Johnson) 교수, 형사사법체제에 대한 법사회학적 분석에 일가를 이루고 있는 말콤 필리(Malcolm M. Feeley) 교수 등의 수업을 듣고 세심한 논문 지도를 받으면서 형사법학 방법론을 재정립할 수 있었던 점, 그리고 품격을 잃지 않는 수준 높은 논투(論鬪)의 보고(寶庫)였던 미국 연방대법원 판결의 바다 속에서 헤엄칠 수 있었던 점은 행운이었다. 버클리에서는 ‘위법수집자백 및 물적 증거의 증거능력배제’를 주제로 박사논문을 집필하는 데 집중하였으나―이 주제에 대해서는 별도의 연구서 발간을 준비중이다―, 형사법의 성편향에 대한 관심의 끈을 놓지 않았다. 귀국 후 이와 관련된 일련의 논문을 발표하였는데, 박영사에서 기회를 마련해 주어 이를 개고하여 책으로 묶게 되었다.
부족한 학문적 성과를 책으로 묶어 세상으로 떠나 보내는 마음에 두려움이 없지 않으나, 소장(小壯)의 만용을 부려 대가의 엄정한 평가를 받고자 하였다. 저자의 견해에 대하여 주류 형사법학계에서는 ‘여성편향’이라고 비판할지 모르며, 반면 여성주의 진영 일부에서는 여전히 ‘남성편향’을 벗어나지 못하였다고 비판할지도 모른다. 어떠한 방향으로부터든 또 어떠한 내용에 대해서든 많은 질정(叱正)을 고대하며, 필자의 천학(淺學)과 비재(非才)는 이후의 용맹정진(勇猛精進)으로 보충해가리라 약속할 따름이다.
학문한다는 것이 원래 “무소의 뿔처럼 혼자서”(숫타니파타 제1장) 가는 것이지만, 저자가 형사법 학자로서의 길을 걷는 데 많은 지도와 편달을 해 주신 모교의 스승 또는 선배교수님들께 이 지면을 빌어 감사의 인사를 올리지 않을 수 없다. 지도교수이셨던 이수성 전(前) 서울대학교 총장님은 저자의 경망(輕妄)과 협량(狹量)을 아시면서도 학자로서의 제 몫을 할 수 있도록 이끌어 주셨고, 삶의 위기나 기로에 섰을 때마다 묵직한 훈도(訓導)를 마다하지 않으셨다. 안경환 법대 학장님은 저자가 영미법학에 대한 눈을 뜨도록 인도해주셨을 뿐만 아니라 법학과 법률가의 자만에 대해 경계심을 늦추지 말 것을 주지시켜 주셨다. 어느 ‘선진’ 외국도 아닌 한국 형사법의 역사와 조문에 터잡은 형사법학을 구축하시기 위해 노력하시는 신동운 교수님과, 형법학의 기본개념과 논리틀에 대한 천착에 집중하시는 이용식 교수님은 학문적 엄밀함과 성실함을 갖춘 학자로서의 모범을 보여 주셨다. 그리고 이 책의 주제와 관하여 여러 편의 선도적 논문을 발표하신 한인섭 교수님은 법해석학을 넘어서는 법현실과의 대결정신을 알게 해 주셨다. “비둘기의 순결과 뱀의 지혜”(마태복음 제10장 제16절)를 갖고서 궁구(窮究)하고, 연구하고 또 아는 만큼 실천하여 은덕에 값해야 할 것이다.
마지막으로 각주에서의 외국문헌인용방식은 미국 하버드 법대에서 만들고 전 미국의 법학저널이 사용하고 있는 ‘블루 북’(Bluebook) 방식을 채택하였으며, 국내외 학자들의 성명을 언급할 때 직함과 경칭을 생략하였음을 밝힌다.

2002년 12월 마지막 날에
관악에서 그 너머를 응시하며, 저 자


목차


들어가는 말 1

제1장 성폭력범죄의 주요 쟁점
―남성중심적 판례 비판 및 대안적 해석론?입법론―
제 1. 들어가는 말 9
제 2. 강간죄 객체의 개정과 판례 변경 12
Ⅰ. ‘부녀’에서 ‘사람’으로의 개정 12
Ⅱ. 2013년 아내강간 부정설의 폐기 16
1. 전사(前史) 16
2. 2000-2003년 저자의 입론 18
3. 하급심 판결의 변화 24
4. 2012년 가정폭력처벌법 개정과 2013년 대법원 전원합의체 판결 26
5. 2013년 대법원 전원합의체 판결의 반대의견에 대한 비판 29
6. 남은 문제: 가정폭력처벌법과의 관계 32
제 3. 강간죄에서의 폭행·협박의 정도―‘최협의의 폭행?협박설’ 비판 34
Ⅰ. 미국 형법상 강간죄의 폭행?협박의 정도 35
1. ‘극도의 저항’ 요건의 폐기 35
2. ‘폭력’ 또는 ‘폭력행사의 위협’의 정도 38
Ⅱ. 1997년 제33차 독일 형법개정과 강간죄 구성요건의 확대 43
Ⅲ. 한국 형법상 강간죄 성립요건인 ‘최협의의 폭행?협박설’ 비판 44
1. 1990년대 이후 주요판례 45
2. 비 판 46
3. 변화의 시작―‘종합판단설’의 수정 49
4. 입법론과 해석론 제안 56
제 4. 폭행·협박·위력 없는 ‘비동의간음죄’ 신설의 문제 58
제 5. 미성년자·심신미약자에 대한 위계?위력에 의한 간음죄 65
Ⅰ. 위 력 65
1. 정 의 65
2. 위력간음죄의 성인대상 확장? 67
Ⅱ. 위계―판례의 축소해석 비판 71
제 6. 미성년자 의제강간?강제추행죄 74
Ⅰ. 현행법의 태도 74
Ⅱ. 문제상황 76
Ⅲ. 개 정 론 77
제 7. 맺 음 말 81
[보론 1] ‘지속적 성희롱’의 경범죄화 83
[보론 2] 아내강간의 죄책에 대한 비교법적 검토 92


제2장 형사절차에서 성폭력범죄 피해여성의 처지와 보호
제 1. 들어가는 말 105
제 2. 성폭력범죄에 대한 남성중심적 편견 비판 106
Ⅰ. “강간신화” 106
Ⅱ. 비 판 109
제 3. 형사절차에서 발생하는 성폭력범죄 피해자의 “제2차 피해자화” 114
제 4. 현행 형사절차상의 성폭력범죄 피해자 보호조치 120
Ⅰ. 성폭력특별법의 피해자 보호조치 120
Ⅱ. 검찰청 지침 125
제 5. 강간피해자의 성관계 이력의 증거사용 제한―미국 ‘강간피해자보호법’을 중심으로 129
Ⅰ. 미국 ‘강간피해자보호법’의 유형 130
1. 미시간주 유형―법관의 재량을 배제하는 엄격한 증거사용 금지 131
2. 뉴저지주 유형―법관의 자유재량에 따른 증거사용 허용 132
3. 연방증거규칙―절충형 132
4. 캘리포니아주 유형―‘동의’/‘신빙성’의 이분법에 따른 판단 133
Ⅱ. ‘강간피해자보호법’과 형사피고인의 권리의 충돌 문제 134
1. 형사피고인의 증인대면권과 반대신문권 134
2. ‘강간피해자보호법’ 관련 미국 연방대법원의 판결 135
3. ‘강간피해자보호법’ 관련 주법원의 판결 137
Ⅲ. 소 결 142
제 6. 맺 음 말 144
[보론 3] 성폭력범죄 수사와 사실적시 명예훼손죄 및 무고죄 147
[자료 1] 강간피해자의 성적 이력의 증거사용 제한에 관한 입법례 157

제3장 매맞는 아내에 대한 법적 보호의 한계
제 1. 들어가는 말 169
제 2. ‘가부장적 테러리즘’으로서의 아내구타의 역사와 현황 170
제 3. 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법의 의의와 한계 177
Ⅰ. 의의와 구조 177
Ⅱ. 한계와 대안 185
제 4. 맺 음 말 191
[자료 2] UN 인권이사회 제정 가정폭력에 관한 모범입법안 192

제4장 매맞는 여성의 대(對)남성 반격행위에 대한 남성중심적 평가
제 1. 들어가는 말 213
제 2. ‘대결상황’에서 매맞는 여성의 정당방위의 제한 이론 비판 215
Ⅰ. 문제상황 216
Ⅱ. 정당방위의 ‘상당성’ 요건의 남성편향 219
1. “상당한 이유” 219
2. “정당방위의 사회윤리적 제한” 이론 비판―일방적으로 자제해야 할 여성의 정당방위권? 223
제 3. ‘비대결상황’에서 매맞는 여성의 반격행위에 대한 평가 230
Ⅰ. 문제상황 230
Ⅱ. ‘매맞는 여성 증후군’ 이론과 영미권 정당방위 이론의 변화 232
1. ‘매맞는 여성 증후군’ 이론의 함의 232
2. 영미권 정당방위 법리의 변화 238
Ⅲ. 한국 형법상의 위법성조각사유의 적용 246
1. 긴급피난 적용의 타당성 247
2. 폭력행위등처벌에관한법률이 허용한 ‘예방적 정당방위’ 253
제 4. 맺 음 말 256

맺 음 말 259
참고문헌 265
색 인 279
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