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단체법
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단체법

  • 송오식
  • |
  • 전남대학교출판부
  • |
  • 2015-01-26 출간
  • |
  • 480페이지
  • |
  • 185 X 260 mm
  • |
  • ISBN 9788968491825
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북스크린영상으로 만나보는 한 권의 책 이야기

출판사서평

본서는 비영리법인에 대한 현행 민법이 취하고 있는 입법정책으로서 ‘허가주의’에 대한 비판과 아울러 민법개정안을 소개하고 공익법인법을 소개하였다. 또한 법인 아닌 사단을 관습상의 사단, 목적적 사단, 설립중의 법인으로 분류하고 다시 관습상의 사단을 혈연공동체, 지연공동체로 구분하였다. 목적적 사단에 대해서는 다시 종교적 단체, 협동적 비영리단체, 영리사단으로 구분하여 설명하였다. 특히 최근에 교회나 문중을 둘러싸고 법적 분규가 빈번함에도 우리 민법이 그에 관한 규정이 미비한 상태에서 판례에 의하여 분쟁해결이 모색되는 결과, 통일된 법원칙이나 사단법리 보다는 그 때 그 때 단편적 문제해결에 머무르는 경향이 짙었다. 그러한 점을 감안하여 그 동안 선행된 연구결과와 판례를 바탕으로, 법인 아닌 사단에 대한 현실적 진단과 문제해결을 위한 방안을 모색하고자 노력하였다.
전통적인 단체나 국가, 자본단체로서의 회사, 노동단체에 대하여는 각각 법률에 의하여 혹은 기존의 연구를 통하여 본질론 내지 법적 성격 등에 대하여 규명이 되어 왔다. 그러나 오늘날 다양한 영역에서 새롭게 등장하는 단체들에 대한 연구는 단편적인 연구에 불과하고, 이러한 단체들을 유형화하여 체계적인 이론을 정립한 연구는 미진한 편이며, 이론정립된 도서로 발간된 적이 없어서 본서는 이러한 새로운 단체에 대하여 법적 관점에서 새로운 지평을 열 수 있는 도서로서 가치를 지니고 있다.

머리말

인간은 사회적 동물로서 가족ㆍ마을ㆍ국가와 같은 공동체의 일원이 되기 마련이다. 사람이 무엇인가 하는 문제는 사람과 사람과의 결합에 의하여 결정된다고 할 수 있다. 인간은 각자 사람의 자격을 연결시키는 구성을 통하여, 과거 세대와 후속 세대를 연결시키는 가능성을 가지며, 이러한 가능성은 단체를 설립과 연계되고, 단체를 통한 인간의 활동들이 역사발전에 기여하게 되는 것이다.
고속교통기관과 정보통신의 발달로 인한 지구촌의 등장은, 기르케가 먼 장래 언젠가 모든 인간이 유일한 공동체적 제도에 통합되어서 인류전체의 단일체로서 발전할 것이라고 한 예상이 현실이 될 수도 있겠다는 생각을 하게 한다.
현대 시민사회의 형성은 정치영역 뿐만 아니라 사회, 경제, 문화, 환경 등 다양한 영역에서 시민들의 단체 형성의 욕구가 분출되고 있고 시민단체들의 사회기여도 증대하고 있다. 이처럼 근래 단체의 새로운 유형들이 등장하고 분화현상이 두드러지고 있다. 사회현상으로서의 단체를 규율하기 위하여 각국에서는 법체계에 따라 단체를 규율하는 법률을 제정하였는데, 우리 법에서 단체 일반에 관한 정의 규정을 찾기는 어렵다.
모든 법에서는 단체를 규율하고 있다. 즉 헌법, 상법, 노동법, 민법, 형법 등 각 법영역에서 각각 단체를 규율하고 있는데, 그 규율원리는 각 법의 목적과 기능에 따라 다르다. 예컨대 상법에서는 영리단체인 회사에 대하여 규율하는 반면에 민법에서는 비영리단체를 대상으로 하여 규율하고 있다. 영리단체인 회사법에 대하여는 현실적 수요를 감안하여 그 때 그 때 개정이 행해졌으나 비영리단체에 대하여는 다양한 현실적 욕구와 필요성이 있음에도 불구하고 단체에 대한 금압정책의 일환인 ‘허가주의’의 입법정책이 여전히 고수되고 있는 실정이어서, 상당수의 비영리단체들은 법인 아닌 사단에 머무르고 있다. 이는 우리나라에서 단체에 관한 종래의 관심이 주로 회사와 같은 영리단체에 쏠려 있었고, 비영리단체나 전통적 협동단체에 대한 관심은 상대적으로 적었고, 이는 근대국가의, 수립과정에서 외국입법의 계수에 의존함으로써 우리나라의 고유한 단체에 관한 이론을 정립하지 못한 감이 있고, 오히려 이런 단체에 대한 관습이나 사실조사 조차 현재까지 면밀하게 이루어지지 않고 있는 실정이다.
본서에서는 주로 민법상의 사단을 중심으로 다루었다. 비영리법인에 대한 현행 민법이 취하고 있는 입법정책으로서 ‘허가주의’에 대한 비판과 아울러 민법개정안을 소개하고 공익법인법을 소개하였다. 또한 법인 아닌 사단을 관습상의 사단, 목적적 사단, 설립중의 법인으로 분류하고 다시 관습상의 사단을 혈연공동체, 지연공동체로 구분하였다. 목적적 사단에 대해서는 다시 종교적 단체, 협동적 비영리단체, 영리사단으로 구분하여 설명하였다. 특히 최근에 교회나 문중을 둘러싸고 법적 분규가 빈번함에도 우리 민법이 그에 관한 규정이 미비한 상태에서 판례에 의하여 분쟁해결이 모색되는 결과, 통일된 법원칙이나 사단법리 보다는 그 때 그 때 단편적 문제해결에 머무르는 경향이 짙었다. 그러한 점을 감안하여 그 동안 선행된 연구결과와 판례를 바탕으로, 법인 아닌 사단에 대한 현실적 진단과 문제해결을 위한 방안을 모색하고자 노력하였다.
여전히 사단과 조합에 대한 구별은 그 동안의 성과에도 불구하고 더 연구되어야 할 과제이다.
단체이론은 법제사적 측면에서도 많은 연구가 필요하다. 하지만 시간적 제약과 개인적 능력의 한계로 인하여 단체이론의 역사에 대하여 주마간산격으로 간단하게 설명하는데 그쳤다. 법인의 본질론에 대해서는 오늘날 그 의미가 많이 퇴색한 감이 있어서 장황하게 설명하는 것을 지양하였다. 다양한 법에 흩어져 있는 단체법의 통일된 원리를 도출해 낸다는 것은 불가능한 작업이다. 따라서 본서에서는 주로 민법상의 사단을 중심으로 다루었다. 본서에서 부족한 부분은 전적으로 필자의 능력부족에서 비롯된 것이다. 향후 독자제현의 질정(叱正)과 심도있는 연구를 통하여 부족한 부분에 대해서는 보완해 나갈 예정이다.
본서가 완성되어 출간되기까지 많은 분들의 수고와 도움이 있었다. 대학원에 단체법강의를 통하여 대학원생들과 함께 공부하면서 단체법체계와 단체법원리에 대하여 고민하고 공유한 결실들이 여기에 응축되어 있다.
참고문헌의 정리와 꼼꼼한 원고 교정으로 내용의 충실도를 높여준 법학전문대학원에 재학 중인 나광엽군에게 감사의 마음을 전한다. 법학전문대학원 동아리인 미디어콘텐츠법학회장을 맡아 지도교수와 동아리 회장으로 인연을 맺어 본서의 출간까지 도움을 주었다. 또한 변호사시험을 마치고 휴식시간을 가질 틈도 없이 원고의 교정을 도와준 법학전문대학원 4기 지도학생인 이창선군에게도 아울러 감사를 드린다.
또한 본서가 출간하기까지 마지막까지 포기하지 않도록 원고집필을 독려하고 전과정을 세심히 배려해 주신 전남대학교출판부의 송미숙 과장님, 표지디자인을 멋지게 해주신 배광현님께도 심심한 감사를 드린다.

2015년 1월
저자 씀

책속으로 추가

Ⅱ. 단체와 법인
단체 중에서도 법인격을 취득한 것을 법인이라고 한다. 종전에는 법인이란, 자연인 이외의 것으로서 권리ㆍ의무의 주체가 되는 것이라고 정의하였다. 이 정의는 법인의 실체를 적극적으로 표현하는 것이 아니고, 법인의 권리능력 측면에서 바라본 것이어서 법인의 구성요소인 단체 혹은 조직에 대한 언급은 없다. 그러나 오늘날에는 비법인사단의 경우에도 비록 법인격은 없지만 특별한 경우가 아닌 한 권리능력이 인정되는 경우가 많아 법인과 비법인사단을 구분할 때 권리능력 측면으로 한정하지 않고 있다.
근대 민법전 제정 이전에는 국가는 자신과 개인 사이에 어떠한 단체도 개인에게 영향력을 행사하는 것을 허용하지 않았다. 이는 개인 이외에 법인격을 부여하는 것을 개인주의ㆍ자유주의에 역행하는 것으로 보아 인정하지 않았으나, 민법 제정 이전에 이미 존재하여 왔던 단체들은 독일학자 퇴니스(F. T?nnis)의 분류에 의하면 공동단체(Gemeinschaft)와 이익(목적)단체(Gesellschaft)로 구분되었고, 그들 중의 공동단체의 대부분은 민법의 제정 이전에 이미 민법적 의미에서의 주체성도 인정받았다. 그들 중 가장 대표적인 공동단체로서 지연적 공동체가 있는데, 독일의 예로서 마을공동체(Dorfgemeinde), 자유시(Kreisfreie Stadt), 지역군(Landedkreis)과 주(Land)들은 민법 이전에 이미 독립된 법인으로서 인정되어 왔다. 또한 교회와 같은 종교적 공동체나 대학, 학교 및 학회와 같은 학술적ㆍ교육적 공동체, 그리고 직업적 협력단체 등이 새로운 민법의 판단에 인하여 해체될 것은 아니었다.
단체에 대한 법인 인정의 필요성은 경제영역에서 단체의 활동영역이 증대하면서 요구되었다. 초기에는 특별히 국가가 인정하는 단체에 대하여만 법인격을 부여하였으나, 일정한 요건을 갖춘 경우에 법인격을 인정하거나 행정관청의 허가에 의하여 법인격을 취득하도록 하였고, 심지어 스위스(스위스민법 제60조)와 같이 자유롭게 단체결성의 자유를 인정하고 ‘법인성’을 부여하는 국가도 등장하였다.
우리나라에서도 단체의 조직에 대한 분석은 존재한다. 사단법인ㆍ주식회사 등의 사단(K?rperschaft, Verein)과 민법상의 조합이라고 하는 단체의 조직적 분류가 있다. 그러나 이 구별은 통상 비법인사단의 법리의 이론적 기초로서 사용되고 있는 것에 지나지 않는다. 사단과 조합의 구별 및 ‘권리능력 없는 사단의 법리’는 Gierke의 학설이 일본을 거쳐 우리나라에 받아들여진 것이다. 그 외에도 재산관련 법적 분쟁이 야기되는 단체로서 혈연단체로서 문중과 종중, 지연단체로서 마을, 어촌계, 산림계, 종교단체로서 사찰과 교회 등에 관한 연구와 판례평석 등이 존재한다.
그러나 우리나라에서 사법상의 단체 전반에 관해 통일적인 고찰은 보이지 않는다. 물론 사단과 조합, 혹은 인적 회사와 물적 회사라는 단체ㆍ회사의 분류가 행해지고 있지만, 그것은 한정적이거나 혹은 분류를 위한 분류이다. 대개의 관심은 실용주의적인 이유에서 오직 개개의 단체ㆍ회사, 특히 그 중에서도 주식회사의 제규정에 있다. 최근에는 다양한 단체의 분화현상에 따라 그것을 규율하기 위한 입법작업의 준비단계로서 연구가 행해지고 있다.

Ⅲ. 헌법상 결사의 자유
우리 헌법 제21조는 「모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다」고 하여 결사의 자유를 규정하고 있다. 결사의 자유는 국민이 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 ‘단체’를 조직하는 자유를 말하며 ‘단체’ 활동의 자유도 포함한다. 결사의 자유는 자연인과 법인에 대한 개인적 자유권으로서, 개인에게는 사단과 조합을 결성하고, 이에 가입하고 활동하는 권리를 보장하는 기본권이다. 헌법에서 말하는 결사란, 다수인이 일정한 공통된 목적을 위하여 계속적인 단체를 형성하는 것을 말한다. 그 목적 여하는 불문하지만, 그 가입의 자유와 탈퇴의 자유가 인정되는 자발적인 단체를 말한다고 한다. 따라서 결사란 단체를 동태적 측면에서 바라보는 것이라고 할 수 있다.
헌법재판소는 동규정의 ‘결사’란 자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간 동안 공동의 목적을 위하여 자유의사에 기하고 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체를 말하는 것으로서, 공법상의 결사는 이에 포함되지 아니한다고 한다. 이러한 결사 내지 단체에 해당하는 것으로는 대체로 사단법인, 법인 아닌 사단 및 조합 등이 있다. 주로 문제되는 것은 앞의 두 개다. 그러므로 재단은 여기서 말하는 단체에는 해당하지 않는다. 헌법적인 관점에서는 사단과 재단은 구별된다. 가령 사단의 결성은 제1차적으로 결사의 자유에 의하여 보호되지만, 재단의 설립은 결사의 자유에 의하여 보호되는 것이 아니고, 헌법 제10조가 규정하고 있는 행복추구권의 일환인 일반적 행동의 자유에 의하여 보장된다. 결사의 자유의 대상이 되는 것은 사법상의 단체에 한하고 공법상의 단체에는 해당하지 않는다.
결사의 자유가 인간의 권리인지의 여부에 대하여 다수설은 국민의 권리로 보고 있다. 따라서 원칙적으로 외국인에게는 인정되지 않는다고 한다. 다만 외국인의 법적 지위는 헌법 제6조 제2항의 범위 내에서 인정되기 때문에 결사의 권리도 외국인에 대해서 상호주의하에서 인정된다고 한다. 또 국내의 사법인도 결사의 자유권을 향유하나 외국의 법인은 결사의 자유권을 향유할 수 없으나, 국제법과 국내법에 근거하여 호혜평등의 대우를 받는다.
일반결사의 자유와 달리 좀 더 헌법상 보장되는 특별결사로서 정당이 있다. 헌법 제8조 제1항 전단은 정당설립의 자유를 규정하고 있는데, 일반결사와 구분되는 특별단체로서 정당설립의 자유는 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다.

제2절 단체이론의 연혁

Ⅰ. 고전적 단체이론의 전개
전통적 단체이론의 시작은 플라톤의 국가론에서부터 시작되었다고 볼 수 있다. 그러나 그의 국가론은 인간의 본질에 대한 문제를 바탕으로 국가론과 정체론을 모두 포함한 이상국가론을 전개하는 것이어서 단체이론이라기보다는 정치사상적 측면이 강한 이론이었다. 본격적으로는 근대적 단체이론은 사비니와 기이르케 등 독일의 법인 논쟁에서 시작되었다고 보아야 하며, 이하에서는 단체이론의 역사를 간략하게 살펴보기로 한다. 본서는 최대한 간략하게 단체이론을 소개하는 것으로 그치고자 한다.

1. 로마법
로마법상 사적 단체, 특히 사단체에 대한 문헌은 소수의 사료뿐이며, 고전 법률가들의 고시주해 등과 같이 단체 관련 사료로서 로마법대전에 전하는 것들은 주로 국가나 도시 등과 같은 공적 단체에 관한 것들이다. 아직 추상적인 형태의 법인격 개념은 알려져 있지 않았지만, 단체의 법률관계의 다양한 문제점들을 실무적 차원에서 다루었기에 후대에 단체법을 발전시키는 데에 적어도 단초를 제공할 수는 있었다. 로마국가의 단체성에 대해서는, 그 법인격성과 더불어 일찍이 명백한 형태로 인지하고 인정했던 로마인들이었지만, 사법적 단체의 경우에는 시대에 따라 다른 양상을 보였다. 자발적 결사에 기한 고전기의 단체법은 로마후기로 오면서 전혀 유형을 달리하는 강제적 단체법으로 변화하였다. 후기에 단체법을 주도한 이념은 국가의 필수적 수용에 충당하기 위한 용역과 물자의 확보에 초점을 맞추었다. 이러한 관점에서 특히 중요한 세 직업단체로서 아프리카와 이집트에서 곡물을 수송해 오는 해운업자(CTh. 13.5), 제빵업자(CTh. 14.3) 및 정육업자(CTh. 14.4) 단체였다.
결사단체를 지칭하는 용어로는 corpus, collegium, universitas 등이 사용되었는데, 원래 자유설립(내지는 법질서의 무관심 내지 방임에 의한 자유의 여지)이 인정되었다. 그러나 공화정 말기에 정치적 혼란의 한 원인으로 여겨져 금압의 대상으로 되면서, 이러한 정책방향은 이후 서양의 단체법을 관통하는 기조로 작용하였다. 그 사료적 근거였던 제정초의 법률(lex Iulia de collegiis)은 원칙적으로 금지를 전제로 한 상태에서 금지를 해제하는 형태의 원로원의 인가를 규정했는데, 후에는 황제의 인가로 대체되었다(D.3.4.1.pr). 이후 불허단체의 금지가 법의 원칙적인 모습이 되었다(collegium illicitum)(D.44.22).
사단을 구성하기 위해서는 일반적으로 3인 이상의 구성원이 필요한 것으로 인식되었으나, 기존의 단체는 성원이 1인이 되어도 존속하는 것으로 인정되었다(D.3.4.7.2). 기관을 통한 행위능력은 원칙적으로 조직법적으로 정해진 기관이 있는 사단(universitas ordinata)의 경우 인정되었으며, 기관이 없는 단체(universitas inordinata)의 경우에는 총회만이 단체를 대표하였다. 단체의 의사결정에는 다수결 원리가 통용되었다. 사료상 나타나는 단체의 종류에는 각종의 직업단체 외에 사교, 친목, 부조 등을 위한 비영리사단체(sodalitates, collegia sodalicia)가 있었는데, 후자의 경우 특히 소시민들의 장의단체(collegia funeraticia)가 대표적인 예였다. 사단은 성원이 없어지거나 (자발적 또는 강제적) 해산을 통해 소멸하였다.
그 당시 공ㆍ사법상의 단체로서 신관단 및 도점관단(collegium pontificum et augurum), 제분ㆍ제빵업자단체(corpora pistorum), 선박업자단체(corpora naviculariorum), 서기단체(decuriae scribarum), 징세수급업자단체(societates publicanorum) 등을 들 수 있다. 로마인들의 단체법의 발전과정상의 한 특징은 Caesar의 개혁조치로 말미암아 원래 공적 단체인 res publica의 일부였던 지방시(municipia)의 법적 지위가 시민체(corpus civitatis)로 전환되면서 공적 성격을 지닌 일부 온존한 사적 단체가 되었고, 이로 인해 규율상의 복잡성을 띠게 되었으며, 이러한 사정이 현전하는 사료의 이해를 매우 어렵게 만들고 있다는 점이다.
그러나 분명한 것은 로마인들은 개별성원들(singuli)과 구별되는 단체를, 법인격 개념이 결여되었던 결과 일동 전원, 즉 성원 총원(universi)이라 표현하였고, 총원의 의사결정 및 행위를 위한 대표기관의 필요성을 인식하고 있었으며, 이러한 기본적 인식하에 개별적인 법률문제들을 당시 주어진 법리의 틀 내에서 해결하고자 노력했다는 사실이다.
이미 그들은 단체의 채무와 구성원의 채무를 구분하여 단체에 채무 부담되는 것이 있는 경우 구성원 각자는 단체의 채무를 부담하지 않는다고 하였다. 계약에 대해서는 도시공사담당관에 선임된 자의 명으로 도시의 노예와 법률행위가 체결된 경우에는 폼포니우스에 의하면 그 담당관을 상대로 소구할 수 있다고 하였다. 불법행위책임(악의소권의 인정)을 부담하는 지에 대하여는 불분명하다고 한다. 당사자능력은 부여된 것으로 보인다. 또한 소송대리도 허용되는데, 사단체, 조합체 또는 이들 중의 어떤 하나의 명목으로 결사체를 가지는 것이 허용된 자들에게는 도시의 모범을 따라서 공유재산, 공동금고 및 도시에 있어서처럼 공동으로 소송상, 소송 외로 수행되어야 하는 것을 소송상 소송외로 수행하는 소송대리인 또는 변호인을 가지는 것이 인정되었다.

목차

제1장 단체법의 의의 1
제2장 법인 37
제3장 공익법인 81
제4장 단체의 능력 105
제5장 법인 아닌 사단의 법적 지위와 규율 183
제6장 법인 아닌 사단의 구체적 유형과 법적 규율 243
제7장 단체소송 443
참고문헌 460
찾아보기 471

저자소개

저자 송오식(宋五植)은

전남대학교 법과대학 및 동대학원 졸업(법학박사)
미국 워싱턴대학(St. Louis) 로스쿨 방문교수
광주고등법원 민사ㆍ가사조정위원
대한상사중재원 중재위원
전라남도 소청심사위원장
사법시험, 행정고시, 입법고시 시험위원
현 전남대학교 법학전문대학원 교수

저서 및 논문
물권법 제3판(전남대학교출판부, 2013)
소비자법(전남대학교출판부, 2013)
계약법 증보판(전남대학교출판부, 2013)
불법행위법(법률정보센터, 2012)
민법총칙(공저, 형설출판사, 2009)
여성과 법(공저, 형설출판사, 2005)
가상공간법(전남대학교출판부, 2005)
인터넷 이용자의 법적 지위(공저, 전남대학교출판부, 2002)
전자상거래와 법(금왕출판사, 2000)
불법행위에 있어서 귀책근거와 예방적 효과론
가상공간에 있어서 민사법적 대응과 전자적 의사표시
환경오염과 사법적 구제
전자거래와 소비자보호
제조물책임법상의 결함
컨설팅계약과 법적 문제
사용자의 안전배려의무
전자소비자계약 등 다수

도서소개

[단체법]은 비영리법인에 대한 현행 민법이 취하고 있는 입법정책으로서 ‘허가주의’에 대한 비판과 아울러 민법개정안을 소개하고 공익법인법을 소개한다. 또한 법인 아닌 사단을 관습상의 사단, 목적적 사단, 설립중의 법인으로 분류하고 다시 관습상의 사단을 혈연공동체, 지연공동체로 구분하였다. 목적적 사단에 대해서는 다시 종교적 단체, 협동적 비영리단체, 영리사단으로 구분하여 설명하였다.
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