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판례분석 형법각론
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판례분석 형법각론

  • 신동운
  • |
  • 법문사
  • |
  • 2013-01-20 출간
  • |
  • 1116페이지
  • |
  • 176 X 248 mm
  • |
  • ISBN 9788918085203
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출판사서평




■ 머리말
Ⅰ. 본서의 출간경위
필자는 한국 형사법학의 토착화라는 연구목표를 설정하고 이를 위하여 법제사적 분석 등을 포함한 일련의 작업을 시도해 오고 있다. 이러한 가운데 한국 형사법학의 토착화를 위하여 무엇보다 시급한 일은 우리 판례의 정확한 분석과 소개라고 생각하고 있다. 이와 같은 문제의식을 보다 구체화하기 위하여 필자는 1995년에 『판례백선 형법총론』을 출간한 이래 2012년 『판례분석 신형사소송법 Ⅱ』에 이르기까지 일련의 판례교재를 집필해 오고 있다. 2013년의 본서 『판례분석 형법각론』은 이러한 작업의 연장선에 서 있다.
필자는 한때 교과서의 지면 자체를 빌려서 우리 판례를 분석·소개해 보려는 시도를 한 바가 있었다. 주지하는 바와 같이 판례소개란 단순히 판결요지의 나열에 그치는 것이 아니다. 판례란 추상적인 법규범에 개별적인 사실관계를 대입시켜서 얻어낸 구체적 결론이다. 그렇기 때문에 판례의 정확한 소개를 위해서는 사실관계의 정확한 압축과 정리가 불가결하다. 판례소개를 위하여 사실관계를 분석하려고 하다 보니 교과서의 지면이 지나치게 늘어나는 것을 피할 수가 없었다. 결국 지면관계로 판례소개 부분을 별권으로 정리해야 할 필요성을 느꼈고, 그 결과 『판례분석』으로 제호를 표기한 일련의 판례교재들을 출간하기에 이르렀다.

Ⅱ. 본서의 특징
본서는 지금까지의 판례교재들과 다른 몇 가지 특징을 가지고 있다. 무엇보다도 형사법학에 입문하는 초학자들까지도 판례를 쉽게 읽을 수 있도록 가능한 한 판결문을 잘게 쪼개어 가독성(可讀性)을 높이려고 하였다. “법률가는 숨을 쉬지 않는다”는 말이 있다. 판결문을 보면 문장의 첫머리로부터 시작하여 십여 줄 이상의 긴 문장이 이어지는 경우가 적지 않다. 초학자로서는 이와 같은 문장을 따라가는 것이 여간 어려운 일이 아니다.
이러한 문제점을 의식하여 본서의 필자는 ‘/’ 부호를 사용하여 판례의 긴 문장을 단문 중심으로 재구성하였다. 한편 내용이 긴 판례의 경우에는 필자가 적당한 곳을 나누어서 소타이틀을 삽입해 두었다. 이 소제목들은 판례의 원문에는 들어 있지 않으나 독자의 이해를 돕기 위한 것이다.
어느 나라나 그렇지만 판결문은 대단히 읽기 힘든 문장구조를 취하고 있다. 판결문 속에는 이중, 삼중의 인용문이 들어 있다. 예컨대 대법원은 “원심판결에 의하면 원심은……라고 판시한 제1심판결을 유지하고 있다”는 식으로 판결문을 적고 있다. 이 경우 ‘판시’의 주체는 누구이고 ‘판시’의 내용은 무엇인지 혼란스러울 때가 있다. 사람들은 보통 제1심법원의 판단, 제2심(항소심)법원의 판단, 대법원(상고심)의 판단이라는 순서로 판결문이 서술될 것으로 기대하지만, 실제의 판결문을 보면 그렇지 아니한 경우가 훨씬 더 많다.
이 점과 관련하여 본서의 필자는 제3자의 시각에 서서 판례가 나오게 된 사건의 경위를 시계열(時系列)적으로 정리하고자 하였다. 대법원판례를 예로 들어 설명하자면, ‘사실관계’ 및 ‘사건의 경과’라고 제목을 붙이고 있는 부분은 여건이 허락하는 한도에서 대법원판결이 나오기 전에 그 판단의 토대가 되었던 하급심판결을 대법원판결과 함께 분석하여 필자가 나름대로 재정리한 것이다.
판례를 두고 소위 ‘퍼블릭 도메인(public domain)’에 속한다고 말한다. 누구나 이를 자유롭게 인용하거나 이용할 수 있다는 표현일 것이다. 그러나 본서에 정리된 ‘사실관계’ 및 ‘사건의 경과’ 부분은 본서 필자의 창안에 기초한 것이며, 나름대로의 수고와 기여가 들어 있다고 필자는 자부한다. 이 점에서 그에 상응한 보호와 존중이 있기를 기대한다.
대법원판례의 집필자는 대법관이다. 형사판결에 있어서 대법관의 대화상대방은 피고인과 검사이다. 대법원은 그의 판단대상이 되는 직전의 하급심판결을 가리켜서 ‘원심판결’이라고 부른다. 원심판결을 거쳐서 대법원판결에 이르는 과정에 제3자는 개입할 여지가 없다. 판례문장 또한 이러한 각도에서 구성된다. 이러한 사정은 헌법재판소판례의 경우에도 별 차이가 없다.
그러나 본서에서는 이와 같은 판례문장의 접근방식을 떠나고자 한다. 본서는 어디까지나 형법각론에 관심을 둔 초학자 내지 일반시민을 염두에 두고 집필된 것이다. 본서에서 필자는 독자와 함께 제3자의 시각에 서서 대법원판례 및 헌법재판소판례의 생성과정을 관찰하고자 한다. 이러한 의미에서 본서에서는 ‘원심판결’이라는 표현 대신에 ‘항소심판결’이라는 표현을 사용하기로 한다. 또한 ‘제1심판결’, ‘항소심판결’, ‘대법원판결’ 등의 표현을 통하여 사건의 시간적 경과를 나타내려고 한다.
본서의 집필과정에서 필자는 가능한 한 복잡한 법률적 표현을 생략하도록 노력하였다. 판례의 문장 속에는 ‘피고인’, ‘피해자’, ‘공소외인(公訴外人)’ 등과 같은 표현이 수시로 등장한다. 그러나 본서의 ‘사실관계’ 및 ‘사건의 경과’ 부분에서는 피고인의 경우는 갑, 을, 병 등으로, 그 밖의 사람이나 사물은 원칙적으로 A, B, C 등으로 익명처리하여 표현하였다. 법률적 쟁점의 구성과 관련하여 피고인의 변호인이 주장한 항소이유나 상고이유도 특별한 사정이 없으면 이를 피고인의 입장을 대변한 것으로 보아 모두 “갑은……라고 주장하였다”는 식으로 정리하였다.
판결문 원문에 괄호로 묶여서 표기된 참고판례의 선고연월일 및 사건번호들은 특별한 경우가 아니면 이를 생략하였다. 아울러 판례원문에 나타나는 특징적 표현을 이용하여 판례마다 ‘사건명’을 붙여두었다. 이렇게 한 것은 모두 사안의 신속한 파악과 이해를 돕기 위함이다.

Ⅲ. 판례의 배열순서
판례의 배열방법으로는 강학상 체계에 따르는 것, 판례번호 순서에 따르는 것, 선고일자에 따르는 것의 세 가지를 생각할 수 있다. 필자는 자매서인 『판례분석 신형사소송법 Ⅱ』 등에서 판례번호에 따른 배열방법을 취하였다. 그러나 『판례분석 형법각론』으로 이름 붙인 본서에서는 일단 강학상 체계에 따라 판례를 배열하였다. 형법전의 각칙 부분은 엄격한 체계성을 갖추고 있어서 이를 따라가는 것이 독자들에게 편리하리라고 생각하였기 때문이다.
판례는 강학상 체계에 따라 인격적 법익, 재산적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익의 순서로 배열하였다. 판례배열은 이에 따르고 있으나 형법전과의 연관성을 고려하여 형법각칙의 각 장명(章名)을 숫자의 변경 없이 그대로 사항별 목차에 사용하였다. 한편 사항별 목차 바로 다음에 판례번호순 목차를 배치하고, 본서의 말미에 선고일자에 따른 판례색인을 붙여두었다.
분석대상 판례는 2012년 12월을 기준으로 가능한 한 최근의 것으로 선별하였으나 불가피한 경우에는 비교적 오래된 것도 포함시켰다. 본서의 탈고 직전인 2012월 12월 18일에 형법각칙의 각종 성범죄를 비친고죄로 전면 전환하는 것을 주요 골자로 하는 형법 일부개정이 있었다. 개정형법의 내용을 반영하기 위하여 원고를 대폭 수정하지 않으면 안 되었으나, 2013년 6월 19일부터 시행되는 새로운 형법각칙의 내용을 신속하게 소개할 수 있어서 다행으로 생각하고 있다.
필자는 판례를 정리하면서 판례의 고유번호라고 할 수 있는 ‘사건번호’와 그에 따른 판례번호 목차를 중시하고 있다. 그 이유는 본서가 소위 ‘판례사전’과 같은 기능을 수행할 수 있도록 하기 위함이다. 독자들로서는 어떠한 교과서를 사용하더라도 그 책자에 수록된 판례의 사건번호를 확인하여 본서의 해당 부분을 참조할 수 있을 것이다. 물론 지면의 한계로 본서가 완벽한 판례사전이 될 수는 없겠지만, 본서를 통하여 적어도 중요한 판례들은 찾아볼 수 있을 것이다.

Ⅳ. 효율적 이용방법
형법전 각칙 부분의 조문이 방대함에 따라 본서의 지면도 불가피하게 늘어나게 되었다. 이 때문에 독자들로서는 본서의 이용에 부담을 느낄 수도 있다. 그러나 다음의 방법에 따라 단계별로 본서를 이용한다면 지면의 방대함을 쉽게 극복할 수 있으리라고 본다.
제1단계에서는, 필자가 분석해 놓은 ‘사실관계’ 및 ‘사건의 경과’를 일독하여 사전지식을 마련한 후 판례 본문을 읽어간다. 판례에 대한 정보수집의 단계라고 할 수 있다. 제2단계에서는, 필자가 분석해 놓은 ‘사실관계’만을 읽고 독자 나름대로 쟁점을 정리한 다음, 사건의 경과와 판례 본문을 읽어간다. 자신이 포착하지 못한 쟁점이 무엇인지, 쟁점에 대한 판례의 해결책이 무엇인지 확인한다. 일종의 사례연습 단계라고 할 수 있다. 제3단계에서는, 필자가 판례 본문에 ‘대법원 요지’ 또는 ‘헌재 요지’라고 표기해 놓은 부분만을 읽어간다. 시간에 쫓기는 독자들이나 시험을 앞둔 독자들을 위한 총정리 단계라고 할 수 있다.

Ⅴ. 마무리 인사
본서는 제목을 《판례분석 형법각론》이라고 붙이고 있다. ‘판례분석’이라고 이름붙인 것은 기존의 판례원문을 잘게 쪼개서 독자의 이해를 높이려고 한 의도를 나타내고 있다. 그렇지만 동시에 대법원판결문이나 헌법재판소결정문을 자의적(恣意的)으로 분해함으로써 판례의 원취지가 잘못 전달될 염려도 있다. 혹시 이와 같은 일이 일어난다면 그것은 전적으로 본서를 집필한 필자의 책임이다. 이 점과 관련하여 독자 여러분들의 많은 질정(叱正)과 비판을 기대한다.
그와 동시에 한 가지 지적하고 싶은 것은 인터넷이나 판례DVD 등을 통하여 과거보다는 훨씬 더 신속하고 용이하게 판례원문을 접할 수 있다는 사실이다. 형법학에 대한 이해도가 높은 독자들에게는 가급적 판례원문의 일독을 권한다. 이러한 독자들이라면 본서를 판례원문을 읽어가기 위한 안내서 정도로 이용하면 좋을 것이다.
법학전문대학원 체제가 출범하면서 법학교육의 현장에서 판례의 중요성이 더욱 더 강조되고 있다. 형법각칙의 주요판례를 보다 쉽고 빠르게 이해할 수 있는 길잡이로서 본서가 독자들께 조금이라도 도움이 되었으면 한다. 아울러 우리 판례를 통한 한국 형사법학의 토착화라는 필자의 집필의도가 독자들께 공감될 수 있기를 소망한다


목차


I 인격적 법익에 관한 죄
제24장 살인의 죄
제25장 상해와 폭행의 죄
제26장 과실치사상의 죄
제27장 낙태의 죄
제28장 유기와 학대의 죄
제29장 체포와 감금의 죄
제30장 협박의 죄
제31장 약취와 유인의 죄
제32장 강간과 추행의 죄
제33장 명예에 관한 죄
제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄
제35장 비밀침해의 죄
제36장 주거침입의 죄

II 재산적 법익에 관한 죄
제37장 권리행사를 방해하는 죄
제38장 절도와 강도의 죄
제39장 사기와 공갈의 죄
제40장 횡령과 배임의 죄
제41장 장물에 관한 죄
제42장 손괴의 죄

III 사회적 법익에 관한 죄
제12장 신앙에 관한 죄
제13장 방화와 실화의 죄
제14장 일수와 수리에 관한 죄
제15장 교통방해의 죄
제16장 음용수에 관한 죄
제17장 아편에 관한 죄
제18장 통화에 관한 죄
제19장 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄
제20장 문서에 관한 죄
제21장 인장에 관한 죄
제22장 성풍속에 관한 죄
제23장 도박과 복표에 관한 죄

IV 국가적 법익에 관한 죄
제1장 내란의 죄
제2장 외환의 죄
제3장 국기에 관한 죄
제4장 국교에 관한 죄
제5장 공안을 해하는 죄
제6장 폭발물에 관한 죄
제7장 공무원의 직무에 관한 죄
제8장 공무방해에 관한 죄
제9장 도주와 범인은닉의 죄
제10장 위증과 증거인멸의 죄
제11장 무고의 죄
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