머리말
이제는 손에서 놔야 된다고 생각했다. 마냥 붙잡고 있을 수만은 없었기 때문이다. 그 동안의 강의경험을 바탕으로 쌓여진 연구성과를 결실로 맺고 싶었다. 단순한 수험서를 넘어 이론적 체계와 학문적 근거를 갖춘 명실상부한 이론서이자 기본서를 다루고 싶었다. 여기서 본서의 특징은 다음과 같이 요약될 수 있다.
첫째, 본서는 본격적으로 체계화된 이론서이다. 형법총칙에 관한 계통적 지식의 이론적 체계화를 위하여 노력하였다. 형법전이 총칙과 각칙으로 구성되듯이 형법이론은 총론과 각론으로 이루어진다. 나아가 총칙이 죄와 형으로 대별되듯이 총론도 죄에 관한 범죄론과 형에 관한 형사제재론으로 나누어질 수 있다. 더 나아가 죄가 구성요건해당성, 위법성 및 책임으로 성립되듯이 범죄론도 구성요건론, 위법성론 및 책임론으로 크게 구성될 수 있다. 본서는 죄형법정주의, 행위주의 및 책임주의를 형법의 3대 기본원칙으로 확립하고, 각각 범죄의 성립요건에 상응하는 기본원칙으로 기능하도록 구성하였다. 즉, 죄형법정주의는 구성요건론, 행위주의는 위법성론 및 책임주의는 책임론에 있어서의 기본원칙으로 삼고, 이를 근거로 한 해석론을 전개하였다. 뿐만 아니라 수정된 구성요건론으로서 미수론과 공범론에 있어서도 각각 행위주의와 책임주의를 해석의 기본적 원리로 채택하였다. 이 외에 형사제재론의 해석에 있어서도 형법의 실현을 위한 절차적 단계에 따라 기본적으로 책임주의를 적용하였다. 이와 같이 본서는 형법의 기본원칙이라는 하나의 원리에 의하여 형법의 전체를 규명하려고 하는 소위 일이관지(一以貫之)를 위하여 노력하였다.
둘째, 체계적 이론의 정립은 용어의 정의로부터 출발되었다. 용어에 관한 정확한 개념의 정립만이 이론의 주춧돌이자 출발점이 될 수 있다고 생각되었기 때문이다. 용어에 관한 정확한 의미의 파악이 전제되지 아니하고는 계통적 지식에 대한 이해와 이론적 체계의 정립이 불가능하게 된다. 그런데 법률용어의 상당수는 한자어이기 때문에 한자에 대한 정확한 풀이만으로도 상당수의 용어는 충분히 해석될 수 있었다. 뿐만 아니라 이론의 뿌리를 튼튼히 하기 위하여 연혁적 고찰을 추가하였다. 연혁적 고찰이야말로 이론의 과거뿐만 아니라 장래 방향도 정확하게 제시할 수 있는 이정표가 될 수 있기 때문이다. 다만, 이론의 역사를 더듬는 연혁적 고찰은 이로 인한 과도한 노력의 낭비를 방지하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 개략적인 수준에 그치도록 하였다.
셋째, 범죄의 이론적 구성의 체계를 동일하게 유지하였다. 이는 범죄의 성립요건에 대한 충족여부를 판단하는 순서에 따른 것이다. 즉, 범죄의 성립요건은 구성요건해당성, 위법성 및 책임의 순으로 판단된다. 위법성과 책임의 유무는 각각 위법성조각사유와 책임조각사유를 중심으로 검토하는 구조를 취하는 외에 구성요건해당성의 유무는 객관적 구성요건과 주관적 구성요건의 순으로 그 충족여부를 판단하는 구조이다. 뿐만 아니라 객관적 구성요건요소로서는 주체, 객체, 행위, 결과, 인과관계 및 상황의 순으로 그 충족여부를 검토하게 되고, 주관적 구성요건요소로서는 고의와 과실의 순으로 판단하게 된다. 이와 같이 구성요건해당성에 관하여 동일하게 체계화된 판단구조를 모든 범죄의 유형에 획일적으로 적용함으로써 범죄유형마다 가지고 있는 특성과 내용을 이론적으로 용이하게 파악할 수 있도록 하였다.
넷째, 이론의 적용례를 고찰하기 위하여 판례를 소개하였다. 이론과 판례는 상호 순항과 길항을 반복하면서 더욱 발전할 수 있다고 본다. 이론의 결실로 판례가 쌓일 수 있고, 판례의 집적으로 이론이 만들어질 수 있기 때문이다. 이론이란 역사적 산물로서 그 속에는 당시의 사회구조와 당대 사람들의 지혜가 응축되어 있다. 또한 판례에는 사람이 사는 모습이 담겨 있고, 삶의 현장인 사회에 뿌리를 내리지 않은 이론은 탁상공론에 불과할 수 있기 때문이다. 판례는 가능한 한 최대한 수집하여 이론과의 접점에 배치하고, 양자를 교차하여 검토함으로써 이론과 판례의 내용에 관한 이해와 평가를 용이하도록 하였다. 다만, 판례는 그 분량상 판결요지만을 소개하는 것에 그치는 것으로 하였다.
다섯째, 이론과 판례의 해석론을 한 눈에 볼 수 있도록 쟁점에 관하여는 학설, 판례 및 검토라는 항목으로 구분하여 서술하였다. 이와 같이 논점을 일목요연하게 정리함으로써 이론과 실무의 비교ㆍ검토가 용이하도록 하고, 공부하는 학생이나 각종 시험에 응시하려는 수험생에게는 내용을 쉽게 파악하고 이해할 수 있도록 하였다. 다만, 검토라는 항목은 필자의 개인적인 소견으로서 학생들이나 수험생들에게는 반드시 읽혀지지 않아도 충분하다고 생각되었다. 한편 해석법학의 출발점이라고 할 수 있는 법조문을 법전 없이도 한 눈에 확인할 수 있도록 내용상 해당되는 위치에 법전 그대로 수록하도록 하였다.
여섯째, 형법의 고유한 규정과 이론을 발굴하고 정립하기 위하여 비교법적 고찰을 추가하였다. 특히, 형법의 성립과 발전에 지대한 영향을 미친 독일 형법과 일본 형법에 관하여 집중적으로 비교ㆍ검토하였다. 독일 형법을 모법으로 하고 일본 형법을 통하여 계수된 법이었던 형법의 입장에서는 의미 있는 고찰이 아닐 수 없다고 하겠다.
본서의 집필의도가 얼마나 성취되고 어느 정도의 공감을 얻을 수 있는지에 관하여는 우선 궁금함보다 두려움이 앞선다. 새롭게 정립한 형법의 기본원칙이라는 원리에 근거하여 최초로 시도된 형법 전반에 걸친 새로운 해석론의 전개가 독자들로부터 어떠한 평가를 받을지 알 수 없기 때문이다. 벽 앞에서 좌절도 많았지만, 포기하지 않고 끝까지 갈 수 있었다. 그것은 바로 고독(孤獨, wissenschaftliche Einsamkeit)이 준 선물이었다. 고독 때문에 늘 힘들었지만, 고독은 항상 함께하면서 깨달음에 이르도록 이끌어주었다. 게다가 지필묵 대신 노트북을 등에 메고 유보(遊步)하면서 언제 어디서든 정리되는 생각과 섬광처럼 사라지는 깨달음을 기록할 수 있게 해준 자칭 주유법학(周遊法學)은 좋은 친구였다.
본서가 출간되기까지 많은 문헌들의 도움이 컸다. 금과옥조와 같은 자료들이 아니었더라면 본서는 세상에 나오지 못했을 것이다. 이와 같이 귀중하고 훌륭한 문헌자료들은 본서의 밑거름이 되었지만, 그 방대함으로 인하여 그 출처를 낱낱히 각주로 밝히기란 역부족이었다. 주요 참고문헌에서나마 다소의 인용한 출전을 밝히니 넓은 아량과 후한 혜량이 있기를 청한다. 아무쪼록 본서가 형법의 길을 가는 모든 분들에게 본격적인 체계적 이론서로서, 믿음직한 기본서로서 그리고 세밀한 실무지침서로서 빈틈 없는 내비게이터(navigator)가 되기를 희망한다.
끝으로 본서가 세상의 빛을 볼 수 있도록 흔쾌히 출판에 응해주신 법문사 임직원 여러분께 감사드린다. 아울러 편집에 심혈을 기울여주신 김용석 과장께도 각별한 감사를 드린다. 그리고 본서가 출간되기까지 장기간에 걸쳐 변함없는 성원과 격려를 아끼지 않으신 가족, 친지, 선ㆍ후배, 동료 및 지인 등 모든 분들께도 거듭 뜨거운 감사를 드린다. 아울러 학업에 바쁜 와중에도 귀중한 시간을 할애하여 필자를 도와준 대학원생 이청조 조교에게도 깊은 고마움을 표한다.
