머리말

 이번에 「형법총론」 제11판을 내어놓게 되었다. 2017년 8월 「형법총론」 제10판의 출간 후 1년 반 만이다. 「형법총론」 제11판은 2018년 12월 말까지 공포된 법령과 공간된 판례를 반영하였다. 

형법총칙 분야에서는 다음과 같은 개정이 있었다. 2017년 12월에 형의 시효기간을 조정한

 형법 제78조의 개정이 있었다. 형의 경중에 따라 시효를 단계적으로 규정하여 형 집행의 실효성을 높이고 형법상 형의 시효와 형사소송법상 공소시효 간의 균형을 맞추려는 것이 개정의 이유이다.

2018년 12월에 한정책임능력자에 대한 형의 필요적 감경을 임의적 감경으로 변경한 형법 제10조 제2항의 개정이 있었다. 심신미약을 감형의 수단으로 악용하려는 일부 범죄자들의 시도를 차단하면서 감형 여부를 법관의 재량과 사건의 경중 등에 따라 유연하게 적용할 수 있도록 한 개정이다.

2017년 10월 헌법재판소는 노역장유치기간의 하한을 설정한 형법 제70조 제2항 관련 부칙조항에 대해 위헌결정을 내렸다. 공소제기 시점을 기준으로 개정법률을 적용하도록 한 부칙이 행위시를 기준으로 하는 형벌불소급원칙에 반한다는 것이 그 이유였다. 부칙조항이 위헌 무효로 됨에 따라 노역장유치 기간에 관한 실질적 변화가 있었다.

특별법 분야의 개정을 보면, 연명치료 중단결정과 관련된 동의권자의 범위를 축소한 '호스피스ㆍ완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률'의 개정, 치료명령 대상자의 확대와 치료감호기간 만료 후 출소자에 대한 보호관찰 도입 등을 내용으로 하는 '치료감호 등에 관한 법률'의 개정, 성범죄자에 대한 취업제한을 법원의 명령에 의하도록 한 '아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률'의 개정, 자격에 관한 법령의 적용에서 소년범의 특례인정 범위를 확장한 '소년법'의 개정 등이 주목된다.

판례는 공간된 최신 판례를 가능한 한 빠짐없이 소개하려고 노력하였다. 그 가운데에서도 절대적 속인주의를 완화한 대법원판결과 유리한 판례변경의 소급효 문제를 다룬 대법원판결 등이 주목된다. 형법 제3조는 속인주의를 규정하면서 예외를 허용하지 않고 있다. 이에 대해 대법원은 유리한 유추해석의 허용이라는 관점에서 내국인의 국외범에 대해 형법 제20조의 유추적용을 인정하기에 이르렀다. 2014년 대법원은 대물변제예약과 관련한 배임죄 판례를 폐기한 바 있었다. 2017년 대법원은 무고죄 사안에서 이 판례변경에 대해 소급효 인정을 불허하였다.

내용 서술의 측면을 보면, 우선 최신 판례를 반영하여 몇몇 사례를 재구성하였다. 속인주의에 대한 유리한 유추해석의 허용 사례, 형벌불소급원칙과 관련된 노역장유치 사례 등이 그것이다. 다음으로, 양벌규정에 관한 서술을 전면적으로 재조정하였다. 각종 행정형법을 보면 양벌규정은 거의 필수적인 조문으로 등장하여 사실상 총칙 조문에 준하는 위치를 차지하고 있다. 형사실무에서 양벌규정이 차지하는 중요성을 감안하여 양벌규정의 실체법적 측면은 물론 절차법적 측면까지 충실하게 서술하려고 노력하였다. 나아가, 공범과 신분에 관한 형법 제33조의 입법경위를 소개하여 엄격해석의 필요성을 강조하였다. 끝으로, 경합범 중 일부 사면과 일부 형집행면제에 관한 형법 제39조 제3항의 서술을 수정ㆍ보완하였다.

문헌의 경우 최근에 출간되었거나 개정된 교과서들을 각주에 반영하였다. 제10판에서는 다른 교과서를 인용하지 않은 문헌의 경우 각주에 반영하지 않았으나 본서 제11판에서는 문헌의 인용범위를 조정하면서 이를 반영하였다. 종래 학계에서는 단순히 ‘통설’ 또는 ‘다수설’이라는 이름을 붙여서 자기 견해의 타당성을 강조하려는 경향이 일부 있었다. 저자는 이러한 서술방식을 지양하는 방법으로 최근 문헌의 상세한 인용을 시도해 왔다. 그러나 인용되는 문헌의 범위가 늘어남에 따라 새로운 각주 활용방식을 모색해야 할 시점이 멀지 않다는 느낌을 가지고 있다.